Decisão nº 402821 de STF. Supremo Tribunal Federal, 17 de Febrero de 2010
| Data | 17 Fevereiro 2010 |
| Número do processo | 402821 |
Desição
DECISÃO Vistos. Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça paulista, que manteve, por seus próprios fundamentos, a sentença de primeiro grau assim fundamentada: “I - Os embargos comportam julgamento antecipado, por versarem exclusivamente sobre questão de direito, sendo desnecessária a requisição do processo administrativo, face aos documentos já trazidos aos autos. II - Não merece acolhida a primeira tese da embargante, uma vez que não nega tenha havido a entrada de cana em caule em suas moagens, adquirida aos produtores (fato gerador), nem que tenha havido a evaporação do álcool. Contudo, prevê o artigo 8º, § 1º, item 3, da Lei Estadual nº 6.374/89, que ‘a sujeição passiva por substituição prevista neste artigo prevalece, também, sendo o caso, nas seguintes hipóteses: (...) saída ou qualquer evento que impossibilite a ocorrência das operações ou prestações indicadas neste artigo.’ De igual teor são os artigos 9º, § 1º, III, 172, II, e 402, II, do RICMS. III - Deve-se observar que a embargante não foi autuada por saída clandestina de álcool, mas por não recolher o ICMS devido (e diferido) pela saída da cana-de-açúcar em caule dos estabelecimentos produtores, sendo irrelevante a argumentação no sentido de que a lei admite a evaporação de até 5% do volume de álcool produzido e estocado. IV - Quanto à inadequação da base de cálculo, assiste plena razão à embargante. Se o fato gerador é a saída da cana em caule do estabelecimento produtor, evidente que a base de cálculo do imposto deveria ser o valor de compra dessa mesma cana. A evaporação do álcool, como visto, causa a interrupção do diferimento do imposto, mas não é seu fato gerador, porque não representa circulação de mercadorias (Constituição Federal, art. 155, II). Dessa forma, tendo a Fazenda lançado o imposto com base no preço do litro do álcool - fato que sequer foi impugnado pela embargada -, falta liquidez à Certidão da Dívida Ativa, sendo nula a execução (CPC, art. 618, I)” (fls. 61/62). Alega o recorrente a violação do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, o que se segue: “Conforme se depreende do processo administrativo já juntado aos autos, a evaporação do álcool não configura saída de produto, mas está prevista na legislação como EVENTO que impossibilita o lançamento do imposto no momento indicado. Assim, se foi utilizada determinada quantidade de cana para a fabricação de um produto que sairia sem tributação, no instante da constatação da quebra do diferimento surge a obrigação de pagar o tributo. De acordo com a legislação pertinente, art. 313 do RICMS e 272, II do RICM, o estabelecimento industrial, no caso a embargante, deverá pagar pelo imposto diferido no momento da entrada da cana-de-açucar no estabelecimento. O real fato gerador do imposto diferido será a entrada da cana no estabelecimento, tornando-se irrelevante a quantia do que tenha evaporado, pois seja qual for o valor, confirmará apenas a efetiva existência da entrada da cana-de-açucar numa ponta e a saída do álcool em outra. Está evidente no caso presente, que não está sendo exigido o imposto incidente sobre o álcool evaporado, mas sim, o ICMS que incidiu na saída do produto resultante da sua moagem, ou evento que tornasse impossível o lançamento do momento indicado. A evaporação denuncia a existência de certa quantidade de cana que foi utilizada na fabricação de um produto que sairia sem tributação. Dessa feita, no instante de sua saída ou da constatação da quebra do diferimento (evaporação), surge a obrigação de pagar o tributo devido, e essa obrigação é da executada. No tocante à base de cálculo, conforme julgamento proferido pelo Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, os valores cobrados pelo Fisco estão em perfeita consonância com a legislação aplicável à espécie, merecendo destaque: ........................................................................................... O ICMS é um dos impostos que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços. Partindo-se dessa premissa, a alíquota não poderia incidir sobre o preço pago pela cana de açúcar quando da sua compra, pois não é um produto industrializado e sim matéria prima para a obtenção destes. Diante do exposto, verifica-se que a Certidão da Dívida Ativa é líquida, certa e exigível, não devendo prevalecer a v. acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça” (fls. 97/98). Contra-arrazoado (fls. 102 a 107), o recurso extraordinário (fls. 94 a 99) foi admitido (fls. 109/110). Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 26/3/03, conforme expresso na certidão de folha 92, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação não merece prosperar, uma vez que, conforme relatado, o Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional e nas provas dos autos. Nesse caso, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional e das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ÍNDICE DE PARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO. SISTEMÁTICA DA DIPAM - DECLARAÇÃO PARA APURAÇÃO DOS ÍNDICES DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 485.370/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27.6.08). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 324.378/SP, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 5/11/08, e AI nº 423.681/SP, Relator o Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 11/4/07. Especificamente sobre o tema, cite-se a ementa do seguinte julgado, proferido em processo instaurado entre as mesmas partes: “ I - O despacho agravado não se funda na falta de prequestionamento. II - A matéria suscitada no RE - validade do critério de apuração da base de cálculo do ICMS incidente nas vendas de cana-de-açúcar (critério que o acórdão recorrido entendeu ser ‘análogo às denominadas pautas fiscais’) - se exaure no âmbito da legislação infraconstitucional. A existência de lei local estabelecendo essa forma de apuração não altera, obviamente, os termos da questão, já que não se trata de aferir a validade dessa disciplina em face da Constituição, mas em face da lei complementar federal (CTN, art. 148)” (AI nº 209.358/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13.11.98). Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 17 de fevereiro de 2010. Ministro DIAS TOFFOLI Relator
Partes
Recte.(s) : Universidade Federal do Rio de Janeiro
proc.(a/S)(Es) : Procurador-Geral Federal
recdo.(a/S) : Adriana da Silva Cardoso
adv.(a/S) : Fátima Fernanda Rodrigues
Publicação
DJe-038 DIVULG 02/03/2010 PUBLIC 03/03/2010
Observação
Legislação Feita por:(Lvr)
