Acórdão nº 2009/0104016-1 de T1 - PRIMEIRA TURMA

• Número do processo: 2009/0104016-1
• Data: 28 Setembro 2010
• Órgão: Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.200.225 - SP (2009⁄0104016-1)

RELATOR	:	MINISTRO LUIZ FUX
EMBARGANTE	:	BANCO ITAÚ S⁄A
ADVOGADOS	:	ANA MARIA GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI E OUTRO(S)
		B.C.B. E OUTRO(S)
EMBARGADO	:	MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROCURADOR	:	KARINA MÜLLER RAMALHO E OUTRO(S)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL. ACOLHIMENTO. OMISSÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. TRIBUTAÇÃO DO ISS SOBRE CONTAS OPERAÇÕES ATIVAS E ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. (AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA ANEXA AO DEC.-LEI 406⁄68. TAXATIVIDADE. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO (RESP nº 1.111.234⁄PR). ATIVIDADE PRINCIPAL E SERVIÇOS ACESSÓRIOS. SÚMULA 07 DO STJ..)

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 535, I e II, do CPC.

2. Os declaratórios, in casu, merecem acolhidos tão-somente para sanar omissão referente à tributação das contas “operações ativas” e “adiantamento a depositantes”.

3. O recurso especial é inadmissível quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada, bem como quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal a quo (cf. Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ).

4. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão, sem efeitos infringentes.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para sanar omissão, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Brasília (DF), 28 de setembro de 2010(Data do Julgamento)

   MINISTRO LUIZ FUX

   Relator

   EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.200.225 - SP (2009⁄0104016-1)

   RELATÓRIO

   O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pelo BANCO ITAU, em face de v. acórdão proferido por esta Seção, relatoria de minha lavra, cuja ementa restou vazada:

   AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA ANEXA AO DEC.-LEI 406⁄68. TAXATIVIDADE. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO (RESP nº 1.111.234⁄PR). ATIVIDADE PRINCIPAL E SERVIÇOS ACESSÓRIOS. SÚMULA 07 DO STJ.

1. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.º 406⁄68 para fins de incidência do ISS é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrar-se serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedentes do STF: RE 361829⁄RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; e RE 75952⁄SP, publicado no DJ de 02.10.1974. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170⁄SC, publicado no DJ de 26.10.2006; AgRg no Ag 577068⁄GO, publicado no DJ de 28.08.2006; REsp 711758⁄GO, desta relatoria, Primeira Turma, publicado no DJ de 20.03.2006; REsp 611983⁄SC, publicado no DJ de 29.08.2005; e AgRg no Ag 639029⁄MG, publicado no DJ de 18.04.2005).

2. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406⁄68, possuindo, como fato gerador, a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo.

3. O Tribunal de origem assentou que:

   “De tal arte, com uma simples análise da lista em questão, é possível constatar a presença dos serviços tributados, quais sejam, emissão de cheques administrativos, transferência de fundos e ordem de pagamento de crédito.

   Destarte, irrefutável a presença dos serviços mencionados no item 96 da Lei n. 10.423⁄87 e, portanto, presente os requisitos para a incidência do Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza – ISS” (fls. 185)

4. Deveras, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406⁄68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7⁄STJ (Precedentes do STJ: REsp 1011725⁄MG, Segunda Turma, DJe 11⁄03⁄2008; AgRg no Ag 770170⁄SC, publicado no DJ de 26.10.2006; REsp 445137⁄MG, publicado no DJ de 01.09.2006; REsp 615996⁄SC, publicado no DJ de 25.05.2006; e REsp 693259⁄MG, desta relatoria, publicado no DJ de 24.10.2005).

5. À luz da novel metodologia legal, publicado o julgamento do Recurso Especial nº 1.111.234⁄PR, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8⁄2008).

6. Agravo Regimental desprovido.

   Alega a ora embargante, em síntese, que:

   “No caso sub judice temos a tributação das contas “operações ativas” e “adiantamento a depositantes”. Com efeito, os valores contabilizados na conta “operações ativas” não correspondem à contraprestação por um serviço prestado ao cliente. As operações ativas dizem respeito apenas à atividade-meio para parte do curso da operação de crédito. (...) Ainda que referida atividade isoladamente (não como integrante da operação de crédito respectiva), possa caracterizar-se como serviço, não há previsão de incidência de ISS sobre referida atividade na lista de serviços aprovada pela Lei Complementar 56⁄87. (...)

   No que tange à conta “adiantamento a depositantes”, reitera-se que os valores contabilizados nessa conta se referem a operações de crédito e, assim sendo, estão sujeitas à incidência de IOF e não de ISS. (...)

   A análise de tais aspectos se mostra possível, sem que isso implique no revolvimento da matéria fática, mas sim na correta valoração da questão posta, na medida em que tais pontos não são objeto de discussão no feito.” (Fls. 368 e ss.)

   É o breve relatório.

   EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.200.225 - SP (2009⁄0104016-1)

   EMENTA

   EMBARGOS DE DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL. ACOLHIMENTO. OMISSÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. TRIBUTAÇÃO DO ISS SOBRE CONTAS OPERAÇÕES ATIVAS E ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. (AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA ANEXA AO DEC.-LEI 406⁄68. TAXATIVIDADE. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO (RESP nº 1.111.234⁄PR). ATIVIDADE PRINCIPAL E SERVIÇOS ACESSÓRIOS. SÚMULA 07 DO STJ..)

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 535, I e II, do CPC.

2. Os declaratórios, in casu, merecem acolhidos tão-somente para sanar omissão referente à tributação das contas “operações ativas” e “adiantamento a depositantes”.

3. O recurso especial é inadmissível quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada, bem como quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal a quo (cf. Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ).

4. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão, sem efeitos infringentes.

   VOTO

   O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): “A decisão agravada ostenta o seguinte teor:

   “Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo BANCO ITAÚ S⁄A., nos termos do art. 544, CPC, com a finalidade de reformar decisão que inadmitiu seu recurso especial, forte no permissivo constitucional, em face da do v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que restou assim ementado:

   Execução Fiscal – Presunção de...