Processo nº 2007.002.070154-0 de Segunda Câmara Cível, 20 de Septiembre de 2010

• Data: 20 Setembro 2010
• Número do processo: 0070638
• Originating Docket Number: 2007.002.070154-0

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Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N'° 2009.001.35614

APELANTE: AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA APELADO: GINO FONSECA DA SILVA RELATOR: DES. CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS CIVIL. PLANO DE SAÚDE. União homoafetiva. Inclusão de convivente na qualidade de dependente. Descabimento, em face da ausência de amparo constitucional e contratual.

Extensão da cobertura restrita ao cônjuge e companheiro. Analogia à união estável.

Impossibilidade. Entidade familiar fundada na diversidade de sexos. Exegese dos art. 226, '§3'°, da Constituição de 1988 e 1.723, do Código Civil.

Precedente deste Tribunal. Relevância da controvérsia constitucional instaurada, à luz do art. 1.723, do diploma substantivo. Violação a preceitos fundamentais. Cabimento, em tese, de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, na modalidade incidental.

Ajuizamento, contudo, de ação direta perante o STF, com objeto idêntico. Questão prejudicial.

Suspensão do processo até o pronunciamento daquela Corte. Plausibilidade do direito invocado e risco de dano irreparável. Perigo de dano inverso. Antecipação da tutela meritória, com base no art. 516, do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação CÃvel n'° 35614/09 em que são Apelante AMIL – ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA e Apelado GINO FONSECA DA SILVA.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara CÃvel do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em suspender por um ano o processo ou até ulterior pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF n'° 178, 2

TJ – 2'ª C. C.

AP – 35614/2009

Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos acerca da liminar, e antecipar a tutela de mérito para determinar a inclusão do companheiro do apelado como dependente no plano de saúde de que é titular, no prazo de quinze dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00, contada da intimação pessoal da apelante.

Trata-se de ação proposta por Gino Fonseca da Silva em face de Amil Assistência Médica Internacional Ltda. O demandante alega que mantém relacionamento homoafetivo com Paulo Cesar dos Santos, desde o ano de 2005. Aduz que é titular de plano de saúde administrado pela ré, a qual não aceitou a inclusão de seu convivente como dependente, por ausência de amparo legal. Aponta que a conduta da demandada afronta os princÃpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Pede a inclusão de seu convivente na qualidade de dependente do plano de saúde.

Em resposta, a demandada sustenta que a Constituição de 1988 e a legislação infraconstitucional não contemplam a união homoafetiva como entidade familiar. Acrescenta que a Lei n'° 9.656/98 não impõe à s operadoras de plano de saúde a obrigação de incluir parceiros homoafetivos como dependentes e o contrato firmado pelas partes apenas autoriza a extensão da cobertura a cônjuges e companheiros. Destaca que a inserção de beneficiários alheios ao risco contratual afeta o equilÃbrio econômicofinanceiro do ajuste.

A sentença julgou procedente o pedido e determinou a inclusão do companheiro homoafetivo do autor como dependente do plano de saúde, no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 300,00.

Inconformada com a sentença, a ré recorre, pugna sua reforma e reedita nas razões de apelo o que deduziu na contestação. Salienta que inexiste semelhança entre união estável e sociedade de fato, a impossibilitar a aplicação do art. 4'°, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Contrarrazões às fls. 181/191.

É o relatório.

A inclusão do parceiro homoafetivo do apelado na qualidade de dependente de plano de saúde não se reveste de amparo 3

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Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos constitucional e contratual, a obstar o acolhimento do pleito neste momento.

Observa-se que o contrato firmado pelas partes apenas alçou à condição de beneficiário dependente o cônjuge ou companheiro, consoante se depreende do contido às fls. 17 e 79 dos autos, pelo que descabida a extensão da cobertura ao convivente homoafetivo.

De outro turno, não é lÃcito ao intérprete socorrer-se da analogia, tendo em vista que a união estável constitui entidade familiar fundada, impreterivelmente, na diversidade de sexos, na dicção dos arts. 226, '§3'°, da Constituição de 1988 e 1.723, do Código Civil, pressuposto ausente na espécie.

A matéria já foi examinada por esta Câmara, conforme se extrai do seguinte aresto, da lavra do Desembargador Jessé Torres:

“Relação homossexual. Empregado que pretende que o companheiro seja aceito como seu dependente em plano de saúde empresarial, ao fundamento de que vivem em união estável.

Recusa da seguradora que se justifica com base no contrato. Cláusulas limitativas são conformes à natureza dos contratos vinculados a cálculo atuarial, posto que a solvabilidade do fundo que cobre as indenizações depende de probabilidades previamente estimadas. Se a Constituição da República apenas reconhece ‘união estável entre o homem e a mulher’ (art.

226, par. 3.), não é possÃvel estender o conceito à s relações homoafetivas para o fim de obrigar planos de saúde a incluÃrem-nas na cobertura securitária sem previsão contratual. As seguradoras podem admiti-las como fato gerador de cobertura securitária em planos de saúde, mas não podem ser a tanto obrigadas sem expressa previsão contratual. Interpretação conforme a Constituição, sem eiva de preconceito ou discriminação. Recurso a que se 4

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Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos dá provimento.” (AC n'° 2005.001.44730, julgamento em 23.11.05).

Ressalte-se, por oportuno, que a Lei n'° 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não insere dentre as obrigações da operadora a admissão de parceiros homoafetivos na qualidade de dependentes, de sorte que a apelada não pode ser compelida a aceitar a alteração contratual pretendida.

Em trabalho sobre o tema, o Procurador Federal Leonardo Vizeu Figueiredo discorre que âno que se refere à sociedade conjugal, isto é, na união de direito reconhecida por lei para fins de constituição de famÃlia, bem como na união estável, sociedade de fato reconhecida pela legislação civil, em que pese os deveres conjugais de lealdade, de respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos, salvo melhor juÃzo, não guardarem nenhuma relação...