Acórdão nº 1.0145.09.536923-0/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 5 de Octubre de 2010

• Magistrado Responsável: Des.(a) Eduardo Machado
• Data da Resolução: 5 de Octubre de 2010
• Tipo de Recurso: Apelação Criminal
• Súmula: Rejeitaram Preliminar Da Defesa, à Unanimidade. No Mérito, Deram Provimento Parcial, Vencido Parcialmente o Desembargador Relator.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - REGIME ABERTO. I - Apesar da proibição contida no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, é possível a substituição da pena por restrição de direitos, considerando que a vedação imposta configura tratamento genérico violador do princípio constitucional da proporcionalidade. II - A aplicação do §4º, do art. 33, da nova lei de droga, traz à baila a figura do tráfico privilegiado, que não está elencado no rol dos crimes hediondos ou a eles equiparados, de modo que não se estabelece como regra a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena.

V.V.P.

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR NULIDADE PROCESSO - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - REDUÇÃO PENA-BASE - NECESSIDADE - PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 EM GRAU MÁXIMO - IMPOSSIBILIDADE - ALTERAÇÃO REGIME - DESCABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO PENA CORPORAL OU SURSIS - VEDAÇÃO LEGAL - PRELIMINAR DEFENSIVA REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - 1. A Procuradoria de Justiça, em segunda instância, atua como custus legis, e não como parte, capaz de pedir ou contestar, não havendo que se falar em desequilíbrio no tratamento dado às partes diante da emissão de parecer. - 2. Restando cabalmente comprovado que o apelante incorreu em conduta descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é de rigor a confirmação da r. sentença condenatória. - 3. Não se depreendendo dos autos elementos que autorizem uma análise desfavorável das circunstâncias do art. 59, do CP, impõe-se a aplicação da pena-base no mínimo legal. - 4. Diante da elevada quantidade de droga apreendida e do seu alto potencial lesivo, correta a aplicação do privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em seu grau intermediário (art. 42, da lei 11.343/06). - 5. A incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, não retira a hediondez do delito, impondo-se a aplicação do regime inicial fechado, a negativa de substituição da pena corporal, bem como do benefício do sursis.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0145.09.536923-0/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): FABRÍCIO APARECIDO DO CARMO ALVES, PEDRO JORGE CAMPOLINO FILHO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO MACHADO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA, À UNANIMIDADE. NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR RELATOR.

Belo Horizonte, 05 de outubro de 2010.

DES. EDUARDO MACHADO - Relator vencido parcialmente.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. EDUARDO MACHADO:

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fl. 127-140, que julgando procedente a denúncia condenou os apelantes como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, impondo a Fabrício Aparecido do Carmo Alves e a Pedro Jorge Campolino Filho, respectivamente, as penas de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinqüenta) dias-multa, e de 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multas, ambos no regime inicial fechado.

Nas razões recursais de fl. 155-176, preliminarmente, aduz a defesa a nulidade do processo caso o órgão acusatório, manifeste-se novamente sobre o mérito durante o trâmite procedimental do TJMG. Ultrapassada a preliminar, no mérito, em apertada síntese, pugna pela absolvição de Fabrício Aparecido do Carmo Alves; redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação da fração redutora máxima do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, substituição da pena privativa por restritiva de direitos e alteração do regime para o aberto, em relação a Pedro Jorge Campolino Filho.

Contrarrazões recursais, às fl. 179-186.

Manifesta-se a douta Procuradoria de Justiça, às fl. 195-206, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conhece-se do recurso.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO:

Sustenta a defesa preliminar de nulidade, ao argumento de que a manifestação da Procuradoria de Justiça nos autos ofende o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Ao contrário do alegado pela Defesa, a Procuradoria de Justiça, em segunda instância, atua como custus legis, e não como parte, capaz de pedir ou contestar. Sendo assim, a emissão de parecer não causa qualquer desequilíbrio no tratamento dado às partes.

Além do mais, este procedimento encontra amparo, ainda, no Regimento Interno deste Tribunal, que no art. 405 determina que os autos sejam remetidos à PGJ para emissão de parecer no prazo de cinco dias para réu preso e dez dias para réu solto.

Nesse sentido, a jurisprudência deste tribunal:

"APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE LESÃO CORPORAL - VIOLÊNCIA DOSMÉSTICA - MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA -GERAL DE JUSTIÇA - OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE -REDUÇÃO DAS PENAS - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - A Procuradoria-Geral de Justiça ao manifestar no processo na segunda instância atua como fiscal da lei e não como parte, razão pela qual não ocorre a alegada violação ao contraditório e a ampla defesa em virtude da emissão de parecer por parte daquela. 2 - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está pacificada no sentido de que o reconhecimento de circunstâncias atenuantes não autoriza a fixação da pena aquém do mínimo legal cominado para o tipo penal. 3 - Se não foi observado pelo magistrado sentenciante o patamar de pena previsto para o crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.340/06, necessário se faz adequar a pena cominada ao novo patamar estabelecido.". TJMG, 5ª Câmara Criminal, Ap. nº1.0672.06.218980-4/001, Rel. Des. Adilson Lamounier, p. 09/12/2008. (grifei)

Isto posto, rejeita-se a preliminar.

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

VOTO

De acordo.

A SRA. DESª. MARIA CELESTE PORTO:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. EDUARDO MACHADO:

VOTO

DO MÉRITO:

Segundo a denúncia, no dia 21 de maio de 2009, por volta das 19 horas, na Rua Aurora Pereira Miranda, nº 141, bairro Vila Esperança II, na comarca de Juiz de Fora, os acusados preparavam, tinham em depósito e guardavam, para venda, entrega, fornecimento, ainda que gratuitamente, aproximadamente 10,7g (dez gramas e sete centigramas) de cocaína, repartida em 48 (quarenta e oito) porções, acondicionadas em pequenos invólucros plásticos, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A materialidade do delito resta incontroversa, diante do auto de apreensão de fl. 16, laudo de constatação preliminar de fl. 30 e definitivo de fl. 34, tanto que sequer é objeto de recurso, atendo-se a defesa a requerer a absolvição de Fabrício Aparecido do Carmo Alves, por insuficiência de provas de...