Acórdão nº 1.0223.09.279812-1/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 11 de Mayo de 2010

Magistrado ResponsávelDes.(a) Judimar Biber
Data da Resolução11 de Mayo de 2010
Tipo de RecursoApelação Criminal
SúmulaRecurso Não Provido.

EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO - LIBERDADE PROVISÓRIA PARA APELAR - INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO - VEDAÇÃO LEGAL EXISTENTE - SÚMULA 7 DO TJMG. Tendo em vista a vedação de liberdade provisória aos delitos de tráfico de entorpecentes contida no art. 44 da Lei Federal 11.343/06, não há qualquer possibilidade de obtenção da pretensão deduzida, mormente se o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, tratando-se, ademais, de agente reincidente. TRÁFICO - TEORIA MONISTA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA - CONSUMAÇÃO - CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. A consumação do crime de tráfico de drogas se dá com a mera realização de quaisquer dos núcleos do tipo penal, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, sendo irrelevante que a droga apreendida não tenha chegado ao seu destino, ou que tenha sido distribuída a terceiros, porque o delito se consuma com o simples transporte e até mesmo a teoria monista ou unitária da ação seria impeditivo ao reconhecimento do pedido, porque seria indispensável a unidade de imposições penais tanto ao coautor responsável pela destinação final, como aos demais coautores que se organizavam em adquirir e transportar a droga para a distribuição. PENA - CONDIÇÕES LEGALMENTE ADMITIDAS - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Na avaliação da pena-base não está o juiz livre, devendo considerar as condições do art. 59 do Código Penal e as do art. 42 da Lei Federal 11.343/06 que se forjarem um plexo desfavorável, impõe pena acima do mínimo. REINCIDÊNCIA - COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTO HÁBIL - INCONSTITUCIONALIDADE - INOCORRÊNCIA. Restando demonstrada a reincidência do réu, por documento hábil, sua aplicação torna-se obrigatória na segunda fase de dosimetria da pena. A agravante da reincidência não significa valorizar duplamente o fato criminoso primitivo, mas traz uma situação de maior reprovabilidade da conduta do agente, que não se dissuadiu da prática criminosa e a partir da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, com a previsão da reincidência como causa obrigatória de agravamento da pena, mormente no contexto do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. ATENUANTE INOMINADA - ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL - COCULPABILIDADE - PENÚRIA DO RÉU - COCULPABILIDADE E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ESTADO - INAPLICABILIDADE - VONTADE LIVRE DO AGENTE - EXIGIBILIDADE DE ATUAR DE OUTRO MODO. Fazendo o recorrente do crime hábito de vida, não lhe socorre qualquer tentativa de atribuir a corresponsabilidade à sociedade, sendo descabido o pleito de ver atenuada a pena com base no art. 66 do Código Penal. Recurso não provido.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0223.09.279812-1/001 - COMARCA DE DIVINÓPOLIS - APELANTE(S): RODRIGO MARTINS - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. JUDIMAR BIBER

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador EDIWAL JOSÉ DE MORAIS , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NÃO PROVER O RECURSO.

Belo Horizonte, 11 de maio de 2010.

DES. JUDIMAR BIBER - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. JUDIMAR BIBER:

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu RODRIGO MARTINS, contra a sentença de fls. 97/102, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-o como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei Federal 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, esta à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Em suas razões recursais (fls. 129/138), busca a defesa a desclassificação para a forma tentada do delito, com a máxima redução, ao argumento de que, embora estivesse transportando a droga que acabara de adquirir, o apelante não a estava comercializando, sendo preso logo após dispensá-la, fugindo. Diz, ademais, que as drogas foram pegas pelo recorrente no mesmo bairro onde mora, estando os policiais na espreita, e o tempo em que ficou na posse dos entorpecentes configura a mera tentativa, mesmo porque, em nenhum momento vendeu ou pretendia vender a substância apreendida, esta que foi encontrada no chão. Alternativamente, requer a redução da pena ao mínimo legal e a aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, denominada coculpabilidade do Estado, por se tratar de agente pobre, que cresceu desprovido de conforto material e afetivo. Busca também o decote da agravante da reincidência, dizendo-a inconstitucional, por violação ao princípio do no bis in idem, e, por conseguinte, da proporcionalidade e da estrita legalidade, e em prol de um direito penal do inimigo, em afronta à dignidade da pessoa humana, expressamente prevista no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Por fim, pleiteia o direito de recorrer em liberdade, porque inexistentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal (dignidade pessoa humana, presunção inocência e razoabilidade).

O recurso foi contra-arrazoado às fls. 139/152.

Nesta instância revisora (fls. 158/164), a douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não provimento do recurso defensivo.

É o relatório.

Passo ao voto.

Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.

Preliminarmente, pleiteia o apelante o direito de recorrer em liberdade, alegando inexistentes os requisitos da prisão preventiva.

De início, deixo consignado que, não fossem as razões declinadas pelo culto Juízo, a pretensão de recurso em liberdade não se justificaria na medida em que o apelante ficou preso durante toda a instrução criminal pelo crime de tráfico e, muito embora o art. 59 da Lei Federal 11.343/06 permita apelação em liberdade ao réu primário e de bons antecedentes, o fato é que o apelante é agente reincidente, e não seria mesmo lógico que se lhe fosse concedida a liberdade exatamente quando a condenação tenha ocorrido, aplicando-se, por conseguinte, a Súmula Criminal 7 deste Egrégio Tribunal, taxativa no sentido de que de que o réu que se encontrava preso ao tempo da sentença condenatória deve, de regra, permanecer preso, salvo se a liberdade provisória devidamente justificada, o que não seria o caso dos autos já que o art. 44 da Lei Antidrogas é taxativa no sentido da inafiançabilidade do delito.

Em relação à alegada ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, este apenas impede que se inicie a execução da pena, que seja o nome do réu lançado no rol dos culpados, ou que surta a sentença condenatória seus demais efeitos, antes do necessário trânsito em julgado, mesmo porque a nossa Carta Magna não proíbe qualquer tipo de prisão, desde que emanada de Órgão competente e devidamente fundamentada, como no presente caso.

Também não há qualquer incompatibilidade da regular prisão cautelar com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, ou mesmo da razoabilidade, inclusive porque, decorrendo do édito da condenação, e diante de expressa vedação legal à liberdade provisória, os direitos do indivíduo não podem se sobrepor aos da sociedade que tem interesse na manutenção da tranqüilidade pública abalada pelos agentes envolvidos com a disseminação de drogas.

Neste contexto, inviável a pretensão.

No mérito, não questiona a defesa a autoria e a materialidade delitivas, pugnando pela desclassificação do delito de tráfico para a sua forma tentada, ao argumento de que, embora estivesse o réu transportando a droga que acabara de adquirir, não a estava comercializando, sendo preso logo após dispensá-la, fugindo. Diz, ademais, que as drogas foram pegas pelo recorrente no mesmo bairro onde mora, estando os policiais na espreita, e o tempo em que ficou na posse dos entorpecentes configura a mera tentativa, mesmo porque, em nenhum momento vendeu ou pretendia vender a substância apreendida, esta que foi encontrada no chão.

Na verdade, a pretensão constituiria lesão à teoria monista ou unitária da ação, abarcada pelo art. 29 do Código Penal, segundo a qual o crime é sempre único e indivisível, tanto no caso de autoria, quanto no de coparticipação, de modo a produzir imposições condenatórias idênticas entre os agentes, seja aquele que transporta, seja aquele que distribui.

De outro lado, o tipo penal previsto no art. 33 da Lei Federal 11.343/06 é de ação múltipla, bastando a mera realização de qualquer dos núcleos descritos no para seu inteiro enquadramento.

Conforme se depreende dos autos, o réu foi flagrado transportando a substância entorpecente, num total de 50 pedras de cocaína, para levá-la a terceira pessoa, e receberia para tanto o valor R$100,00, como confessou expressa e espontaneamente em juízo (fls. 73).

Nestes termos, o crime de tráfico de drogas se exauriu na modalidade de trazer consigo e transportar a substância entorpecente para a distribuição, sendo mesmo um contrassenso o reconhecimento da pretensa tentativa.

Aliás, como o delito é de natureza permanente, sua consumação se protrai no tempo, com o simples fato de o réu estar transportando a droga, sendo irrelevante se a droga não chegou a ser entregue ou se não foi distribuída.

Aliás, a questão já foi objeto de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FORMA TENTADA. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO SOB OUTRAS FORMAS. 1. O crime do artigo 12 da Lei de Tóxicos é de natureza mista alternativa, aperfeiçoando-se com a prática de qualquer das ações insertas no seu tipo. (STJ - REsp 177114-SP - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - 6ª T. - DJU 20.10.2003 - p. 300).

CRIMINAL. RESP. TRÁFICO DE ENTORPECENTES DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO GENÉRICO DE LEVAR CONSIGO A DROGA. CRIME DE TRÁFICO CONSUMADO. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. RECURSO PROVIDO. O...

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