Acórdão Inteiro Teor nº AI-2100340/2002-0001-09.40 TST. Tribunal Superior do Trabalho 1ª Turma, 28 de Abril de 2010

• Magistrado Responsável: Ministro Walmir Oliveira da Costa
• Data da Resolução: 28 de Abril de 2010
• Emissor: 1ª Turma

TST - AIRR - 2100340-70.2002.5.09.0001 - Data de publicação: 07/05/2010

A C Ó R D Ã O

(Ac.

1. Turma)

GMWOC/wp/dbs/af AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF.

O Tribunal Regional determinou que seja adotado o salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade. Consoante entendimento sedimentado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, o Supremo Tribunal Federal, mediante o julgamento do RE 565.714/SP, editou a Súmula Vinculante nº 04, que concluiu que o art. 7º, IV, da Constituição Federal veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do referido adicional, vedou a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, deve permanecer o adicional de insalubridade a ser calculado com base no salário mínimo enquanto não for superada a inconstitucionalidade do referido adicional por meio de lei ou convenção coletiva. Todavia, a conversão do critério de cálculo do adicional de insalubridade aplicado pelo Tribunal "a quo" para aquele albergado por esta Corte Superior implicaria "reformatio in pejus", já que a agravante é a própria reclamante.

AUXILIAR DE LABORATÓRIO. HORAS EXTRAS.

A pretensão da reclamante, no sentido de que se considerem as horas excedentes à 4ª diária como trabalho extraordinário, se contrapõe à jurisprudência uniforme desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 370 do TST, cujo entendimento é aplicável também aos auxiliares de laboratório, conforme precedentes da SBDI-1. Logo, deve ser mantida a decisão agravada.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-2100340-70.2002.5.09.0001, em que é Agravante IRIS HELENA DA SILVA QUEIROZ e Agravada GR ANÁLISES CLÍNICAS E TOXICOLÓGICAS LTDA.

Inconformada com a decisão que denegou seguimento ao seu recurso de revista (fls. 125-126), a reclamante interpõe agravo de instrumento às fls. 02-05.

Foram apresentadas a contraminuta ao agravo de instrumento e as contrarrazões ao recurso de revista, respectivamente, às fls. 131-134 e 135-140.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade pertinentes à tempestividade (fls. 02, 126 e 128), à representação processual (fls. 34), e encontrando-se devidamente instruído, com o traslado das peças essenciais previstas no art. 897, § 5º, I e II, da CLT e no item III da Instrução Normativa nº 16 do TST, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante decisão, às fls. 125-126, quanto ao tópico descrito em epígrafe, negou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante, sob os seguintes fundamentos, verbis:

Adicional de Insalubridade. Insurge-se a autora contra a r. decisão que fixou o salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade, sustentando que deveria incidir sobre a remuneração total. Colaciona arestos para confronto de teses.

Consta do v. acórdão: "No que concerne à base de cálculo do adicional de insalubridade, o entendimento que prevalece nesta E. Turma é de que deve ser adotado o valor do salário contratual, assim entendido o salário base" (fl. 493).

A Súmula 228/TST indica que o adicional deve ter como base de cálculo o salário mínimo. Porém, no presente, resta inviabilizado o seguimento do recurso, sob pena de "reformatio in pejus", eis que a autora requereu a incidência do adicional sobre a remuneração total.

Nas razões do agravo de instrumento, a reclamante postula a reforma da decisão denegatória. Aduz que o Tribunal Regional, ao obstar a trâmite do recurso de revista, violou o art. 5º, XXXIV, XXXV e LV, da Constituição Federal. No mais, reafirma a alegação de que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser a remuneração(fls. 02-05).

Sem razão a agravante.

De plano, o Juízo de admissibilidade do recurso de revista, exercido pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, está previsto no § 1º do art. 896 da CLT, portanto, não há falar em ofensa à garantia do direito de ampla defesa ou do contraditório, quer porque a decisão denegatória está devidamente fundamentada, quer porque a legislação infraconstitucional outorga essa competência decisória ao Juízo a quo, postergando a verificação de sua validade ao Tribunal ad quem.

O Colegiado a quo, ao analisar a base de cálculo do adicional de insalubridade, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, expendendo, às fls. 106-107, o seguinte entendimento, verbis:

No que concerne à base de cálculo do adicional de insalubridade, o entendimento que prevalece nesta E. Turma é de que deve ser adotado o valor do salário contratual, assim entendido o salário base.

A Constituição Federal refere-se a adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (inciso XXIII do artigo 7º). Sinaliza, portanto, para o tratamento igualitário, quanto à base de incidência, para as três vantagens.

Confirma tal conclusão a especial atenção dada à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (inciso XXII), o que não se coaduna com o tratamento prejudicial do já citado artigo da lei ordinária.

Finalmente, o E. STF tem decidido que a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade contraria o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO - Verificada contrariedade ao atual texto constitucional (art. 7º, IV), os efeitos da decisão impugnada, por certo, não abarcam o período anterior à sua vigência. A aplicação do Piso Nacional de Salários instituído pelo Decreto-Lei nº 2.351/87 não foi matéria suscitada no apelo extremo, tampouco nas contra-razões, inexistindo, neste ponto, omissão a ser suprida. Embargos declaratórios recebidos, apenas para se determinar o retorno do feito às instâncias ordinárias, a fim de ser consignada outra base de cálculo para o adicional de insalubridade. (STF. RE-ED 227442. SP. 2ª T. Relª Min. Ellen Gracie. DJU...