Acórdão Inteiro Teor nº RO-36600/2008-0111-03.00 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 28 de Abril de 2010

• Magistrado Responsável: Ministra Rosa Maria Weber
• Data da Resolução: 28 de Abril de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - RR - 36600-91.2008.5.03.0111 - Data de publicação: 14/05/2010

A C Ó R D Ã O

3. Turma RMW/kvm/kvm RECURSO DE REVISTA DE TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. NULIDADE DO JULGADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A Corte de origem consignou expressamente as razões do seu convencimento, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional. Inviolados os artigos 93, IX, da Constituição da República, 832 da CLT e 458 do CPC.

Revista não conhecida, no tema.

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Cumpre ao empregador, independentemente de determinação judicial, colacionar os controles de frequência previstos no art. 74, § 2º, da CLT, sob pena de inversão do ônus probatório. Decisão regional em consonância com a Súmula 338, I, do TST.

Revista não conhecida, no tema.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO AVISO PRÉVIO LABORADO. Segundo a jurisprudência da SDI-I desta Corte, consubstanciada no precedente TST-E-RR-452468-84.1998.5.02.5555 (DJ 09.11.2007), -as horas extras habituais integram o salário para todos os efeitos legais-. Portanto, integram, inclusive, o -cálculo do aviso prévio trabalhado-.

Revista conhecida e não provida, no tema.

NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS CONSTANTES DA CONDENAÇÃO. Não se vislumbra ofensa ao art. 832 da CLT, que não versa sobre a natureza de cada parcela mencionada pela reclamada. O preceito, em seu § 3º, trata apenas da necessidade de indicação da -natureza jurídica das parcelas constantes da condenação-, disposição efetivamente atendida pelo colegiado de origem.

Revista não conhecida, no tema.

RECURSOS DE REVISTA DE AMBAS AS RECLAMADAS. TEMAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. SÚMULA 331, I, DO TST. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. A interpretação sistemática do art. 94, II, da Lei 9.472/97 - a chamada Lei Geral de Telecomunicações - atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra -inerente-, à natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e à própria compatibilização que entre eles se impõe, conduz à conclusão de que o dispositivo não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das concessionárias de telecomunicações. Inafastável a aplicação do item I da Súmula 331 do TST, segundo o qual -a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74)-. Precedentes.

Revistas conhecidas e não providas, no tema.

ENQUADRAMENTO SINDICAL. Não apontada qualquer afronta a dispositivo legal ou constitucional, tampouco divergência jurisprudencial, o recurso da Telemar se encontra desfundamentado. Quanto à revista da Telemont, o conhecimento esbarra no óbice das Súmulas 296 e 297/TST e do art. 896, -a-, da CLT.

Revistas não conhecidas, no tema.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA.

Decisão regional em consonância com o item VIII da Súmula 6/TST: -É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial-. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST.

Revistas não conhecidas, no tema.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de revista nº TST-RR-366/2008-111-03-00.0, em que são recorrentes TELEMAR NORTE LESTE S.A. e TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. e é recorrido RUBEM MARCOS RODRIGUES DOS SANTOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o acórdão das fls. 699-705, complementado às fls. 717-9, negou provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada e deu parcial provimento ao apelo do reclamante, -para declarar nulo o contrato de trabalho mantido com a 1ª reclamada Telemont, reconhecendo-se, em conseqüência, a existência de vínculo de emprego entre o autor e a 2ª reclamada (Telemar), que deverá anotar a CTPS quanto ao período respectivo. Em consequência, declarou a responsabilidade solidária das rés com relação às verbas deferidas ao obreiro. ... deferidos os benefícios normativamente ajustados por aquela empresa com o Sinttel, como piso salarial, reajustes, tíquetes-alimentação, auxílio-refeição, jornada de trabalho de 40 horas semanais, cesta básica e PLR-.

A segunda reclamada interpõe recurso de revista às fls. 721-52, com fulcro nas alíneas 'a' e 'c' do art. 896 da CLT. Insurge-se quanto ao vínculo de emprego, ao enquadramento sindical e à equiparação salarial.

A primeira reclamada interpõe recurso de revista às fls. 757-88, com fulcro nas alíneas 'a' e 'c' do art. 896 da CLT. Suscita a nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, e insurge-se quanto ao vínculo de emprego, ao enquadramento sindical, à equiparação salarial, às horas extras e reflexos.

Admitidos os recursos pelo despacho das fls. 791-5.

Contrarrazões às fls. 796-800, vêm os autos para julgamento.

Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

   O recurso da Telemar é tempestivo (fls. 706 e 721), tem representação regular (fls. 554, 556 e 601) e preparo satisfeito (fls. 755-6).

   O recurso da Telemont é tempestivo (fls. 720 e 757), tem representação regular (fls. 400 e 402) e preparo satisfeito (fls. 656-7 e 789-90).

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

   2.1. RECURSO DE REVISTA DE TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. NULIDADE DO JULGADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

   Na revista, a Telemont suscita a nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, porquanto, em relação à prova da equiparação salarial, -se o paradigma era supervisor do reclamante, obviamente não tinham as mesmas atribuições-. Alega omissão quanto -ao ônus da prova do fato constitutivo do direito-, relativo à equiparação salarial e ao labor extraordinário. Sustenta que o Tribunal de origem -não fundamentou completamente a questão [das horas extras], já que a habitualidade ... não afasta a aplicação do entendimento jurisprudencial [OJ 233/SDI-I do TST]-. Assevera que -também não se manifestou quanto ao fato de que não há que se falar em inversão do ônus da prova, já que a recorrente não foi expressamente intimada à juntada dos referidos documentos-. Afirma que o colegiado regional -não indicou qualquer fundamento- para -os reflexos tanto das horas extras, quanto da equiparação salarial em aviso prévio laborado-. Entende que -olvidou o art. 94 da Lei específica que regulamenta- as atividades de telecomunicações. Alega que permaneceu silente, ainda, quanto -à incidência de reajustes normativos-, ao -julgamento extra petita- e à -correta discriminação das parcelas salariais-. Aponta ofensa aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Carta Magna, 832 da CLT e 458 do CPC. Colaciona arestos.

   O apelo não logra conhecimento.

   De plano, destaco que, consoante entendimento jurisprudencial consagrado na OJ 115/SDI-I desta Corte, -o conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/88-.

   Da leitura do acórdão regional, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Com efeito, assim se manifestou o Tribunal a quo, a respeito das matérias supostamente omissas:

   -TERCEIRIZAÇÃO - ILICITUDE - VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA

   (...)

   De se notar, por último, quanto à aplicação da Lei 9.472/97, que trata das disposições sobre a organização dos serviços de telecomunicações, que as regras ali colocadas se referem à possibilidade conferida pelo poder público concedente de a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento da atividade delegada, acessória ou complementar do serviço público. Entretanto, tal dispositivo não impede que seja examinada a fraude trabalhista da terceirização ilegal, se constada, na forma do art. 9º da CLT.

   (...)

   Como mero corolário, segue o deferimento dos benefícios normativamente ajustados por aquela empresa com o Sinttel, como piso salarial, reajustes, tíquetes-alimentação, auxílio-refeição, jornada de trabalho de 40 horas semanais, cesta básica e PLR, como pleiteado na inicial.

   Provejo nestes termos.-

   -EQUIPARAÇÃO SALARIAL

   (...)

   A prova da identidade funcional (que pressupõe igualdade de atribuições, e não apenas semelhança) cabe ao reclamante, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Ao empregador compete evidenciar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, como diferença de produtividade ou perfeição técnica, ou ainda, diferença de tempo na função superior a 2 anos. Esta distribuição do ônus da prova encontra-se respaldada no artigo 818 da CLT, incisos I e II do art. 333 do CPC e Súmula 6, item III, do Colendo TST, reeditada com a seguinte redação, no aspecto:

   EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

   (...)

   II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

   III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ nº 328 - DJ 09.12.03)

   No caso concreto, a matéria referente ao pleito equiparatório foi devidamente analisada e decidida na r. sentença (fls. 630/631), tendo o Juízo a quo corretamente aplicado o direito ao caso concreto de acordo com o princípio da primazia da realidade...