Acórdão Inteiro Teor nº RR-90000-54.2007.5.04.0005 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 19 de Mayo de 2010

• Magistrado Responsável: Ministro Emmanoel Pereira
• Data da Resolução: 19 de Mayo de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - RR - 90000-54.2007.5.04.0005 - Data de publicação: 28/05/2010

A C Ó R D Ã O

5ª Turma EMP/cc/lpc PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA E ARQUIVADA. MARCO INICIAL.

Conforme se depreende da leitura do acórdão recorrido, a decisão que extinguiu sem resolução de mérito a ação anteriormente ajuizada é de março de 2006, sendo que a presente ação foi ajuizada em 2007. Logo, não há prescrição total a ser pronunciada.

No que concerne ao início da contagem do prazo para fixação da prescrição quinquenal, computa-se o termo a quo retrospectivamente à propositura da primeira reclamação trabalhista. Precedentes. Não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. LEI Nº 3.999/61. MÉDICO. ARTIGO 71 DA CLT. PAGAMENTO DE HORA EXTRA COM O ADICIONAL. ÔNUS DA PROVA.

Consoante o disposto no artigo 74, § 2º, da CLT, para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. No caso, restou consignado pelo Tribunal Regional a ausência de anotação do intervalo do reclamante. Portanto, não se desicumbiu o reclamado de comprovar a concessão do intervalo, conforme diretriz traçada na Súmula nº 338 desta Corte Superior. Ressalta-se, ainda, que esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que ao intervalo intrajornada, contido no artigo 8º, § 1º, da Lei nº 3.999/61, tem sido dispensado o mesmo tratamento do intervalo intrajornada a que se reporta o artigo 71 da CLT, ou seja, deve ser considerada como extra a sua supressão ou concessão a menor. Precedentes. Não conhecido.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

A decisão encontra-se em conformidade com o teor da Súmula 219 do TST, na medida em que ficou registrado a presença de declaração de pobreza e representação sindical.

Não conhecido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NAS HORAS DE SOBREAVISO JÁ PAGAS. Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que, durante "as horas de sobreaviso", o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas" (Súmula nº 132, II, do TST).

Conhecido e provido, no particular.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-90000-54.2007.5.04.0005, em que é Recorrente HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. e Recorrido JUAREZ WOLF VERBA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante o acórdão de fls. 442-449, eu provimento parcial aos recursos ordinários do reclamante e do reclamado. Ao do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de repousos semanais remunerados, com reflexos em férias e com 1/3, 13º salário e FGTS. Ao do reclamado para excluir da condenação o pagamento de uma hora extra por jornada pela não fruição integral do período de descanso até fevereiro de 2003, bem como o pagamento de diferenças de gratificação por tempo de serviço. Além disso, autorizou os descontos previdenciários e fiscais. Por outro lado, manteve a sentença que rejeitou a prescrição suscitada; determinou a integração do adicional de periculosidade nas horas extras, repousos semanais remunerados e horas de sobreaviso; condenou ao pagamento de horas extras decorrentes da não concessão do intervalo; além da condenação ao pagamento dos honorários de advogado.

O reclamado interpõe recurso de revista, com fulcro no artigo 896, "a" e "c", da CLT.

A admissão do recurso se efetivou por meio do despacho de fls. 470-470-v.

Contrarrazões às fls. 474-479.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O I - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, passa-se ao exame dos pressupostos específicos.

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA E ARQUIVADA. MARCO INICIAL.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região rejeitou a prescrição suscitada pelo reclamado, sob os seguintes fundamentos:

"O hospital demandado se insurge contra o marco prescricional fixado sobre os créditos postulados nas letras "b" e "c" da inicial, tendo em vista a interrupção do prazo prescricional pela ajuizamento de outra ação.

Trata-se dos pedidos referentes aos repousos semanais remunerados e aos intervalos previstos na Lei 3.999/61, os quais já foram objeto da ação 00515-2001-026-04-00-0, ajuizada em 22.05.2001 (fl. 160) e que resultaram extintos sem julgamento de mérito (cópia da decisão nas fls. 282/286, prolatada em março de 2006). O douto juízo de origem pronunciou, em relação a esses dois pedidos, o marco prescricional em 22.05.1996.

A decisão está correta. O fato de a extinção do feito, em relação a esses pedidos, ter decorrido da desistência dos pedidos não afasta a existência de manifestação expressa do autor posta em juízo com o fim de garantir o exercício do Direito.

Quanto ao marco, está corretamente fixado diante de ter ressalvado o qüinqüênio anterior à propositura daquela ação. Considerando que o ajuizamento da presente ação ocorreu em 2007, tampouco há razão para cogitar-se de prescrição total" (fl. 444).

O reclamado, em suas razões, renova a prescrição suscitada, sob o argumento de que o ajuizamento da presente ação teria ocorrido quando decorridos mais de 5 anos da desistência dos mesmos pedidos em ação anterior, devendo a contagem do prazo ser reiniciada após a homologação da desistência. Sucessivamente, requer que sejam declarados prescritos todos os créditos anteriores a 9/8/2002. Indica ofensa aos artigos 202, § 2º, do Código Civil e 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Sem razão.

Conforme se depreende da leitura do acórdão recorrido, a decisão que extinguiu sem julgamento de mérito a ação anterior ajuizada é de março de 2006, sendo que a presente ação foi ajuizada em 2007. Logo, não há prescrição total a ser pronunciada.

No que concerne ao início da contagem do prazo para fixação da prescrição quinquenal, computa-se o termo a quo retrospectivamente à propositura da primeira reclamação trabalhista

Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes específicos da SBDI-1 acerca do tema:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR COM O MESMO OBJETO. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO BIENAL E QUINQUENAL. A Turma, ao consagrar o entendimento segundo o qual o ajuizamento da primeira Reclamação Trabalhista marca o início da contagem do prazo da prescrição quinquenal, deu a correta interpretação aos arts. 219, § 1.º do CPC, 202, parágrafo único, do novo CCB e 7.º, XXIX, da Constituição Federal. É certo que os artigos 219, § 1.º, do CPC e 202, parágrafo único, do CCB não poderiam vislumbrar a hipótese de prescrições concorrentes, como se está a cogitar no presente caso, em que postulada a interrupção da prescrição bienal, sem que tal efeito incida sobre a quinquenal. O esforço hermenêutico para trazer tais institutos para o campo do Direito do Trabalho, todavia, converge para a lógica adotada pela Turma. Note-se, a propósito, que a pretensão recursal, calcada na não-interrupção do prazo de prescrição quinquenal tornaria de todo inoperante tais preceitos. De tal sorte, poder-se-ia chegar facilmente à hipótese em que credenciado o direito da parte postular em juízo, uma vez que interrompida a prescrição bienal, ao tempo em que já sepultada a possibilidade de ganho efetivo da pretensão almejada, em virtude da...