Acórdão Inteiro Teor nº RR-143200-65.2007.5.18.0011 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 26 de Mayo de 2010

• Magistrado Responsável: Ministro Augusto César Leite de Carvalho
• Data da Resolução: 26 de Mayo de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - RR - 143200-65.2007.5.18.0011 - Data de publicação: 30/07/2010

A C Ó R D Ã O

(Ac.

6ª Turma)

GMACC/gfm/jr RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há nulidade a ser declarada, uma vez que o Tribunal Regional manifestou-se sobre todos os aspectos deduzidos em Juízo. Assim, a simples contrariedade às pretensões da parte, pelas razões de decidir, não configura abstenção da atividade julgadora. Recurso de revista não conhecido.

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. GRUPO ECONÔMICO. ENQUADRAMENTO NA ATIVIDADE PREPONDERANTE. Muito embora o grupo econômico seja considerado como empregador único (Súmula 129 do TST), isso, por si só, não tem o condão de enquadrar a reclamante como bancária, até porque o Tribunal Regional, por meio do conjunto fático-probatório, concluiu que a reclamante exerceu funções típicas dos securitários, portanto, o reconhecimento do vínculo de emprego se forma com a empresa Bradesco Vida e Previdência. Recurso de revista conhecido e não provido.

HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. COMISSIONISTAS. SÚMULA 340 DO TST. In casu, a reclamante esteve sujeita ao controle de horário e recebeu a sua remuneração por meio de comissões. Portanto, aplica-se a Súmula 340 do TST, que afirma que, nessas condições, a empregada -(...) tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas-. Recurso de revista não conhecido.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. O artigo 538, parágrafo único, do CPC, tem o intuito de prevenir o desvirtuamento da utilização dos embargos de declaração e, portanto, somente em tal hipótese reputa-se cabível a aplicação da multa. Vale dizer, externada em embargos declaratórios argüição plausível de omissão, contradição ou obscuridade, ainda que posteriormente considerada improcedente, a condenação à multa representaria má-aplicação do referido dispositivo. Se referida multa tenciona coibir o retardamento indevido da efetivação da tutela jurisdicional, fere o senso comum afirmar que o reclamante, beneficiário do direito pleiteado, poderia ter a intenção de retardar a sua efetivação. Portanto, viola o preceito legal de regência (art. 538, parágrafo único do CPC) a decisão que aplica a sanção processual sem explicitar quais circunstâncias específicas revelariam o interesse procrastinatório, se a hipótese é daquelas em que a procrastinação é um Contrassenso. A atividade hermenêutica não deve encerrar uma contradição lógica. Recurso de revista conhecido e provido.

ESTORNOS. COMISSÕES. A presente situação se encaixa na teoria da distribuição do ônus da prova proposta pelos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT. Ora, se a reclamante se insurgiu contra os estornos realizados pelo reclamado, afirmando serem ilegítimos, incumbia-lhe trazer aos autos elementos que evidenciassem a sua assertiva, o que não o fez, tampouco soube exprimir os valores exatos referentes a eles. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-143200-65.2007.5.18.0011, em que é Recorrente MÁRCIA ADRIANA BENTO e são Recorridos BANCO BRADESCO S.A. E OUTRO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, por meio do acórdão de fls. 1813-1869, negou provimento ao recurso interposto pelos reclamados e deu parcial provimento àquele apresentado pela reclamante.

Embargos Declaratórios da Reclamante, às fls. 1873-1878, aos quais se negou provimento às fls. 1.929-1.936.

A Reclamante interpôs recurso de revista às fls. 1.975-2.003, com fulcro no art. 896, alíneas -a-, -b- e -c-, da CLT.

O recurso foi admitido às fls. 2.010-2.019.

Contrarrazões foram apresentadas às fls. 2.024-2.031.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 1.938 e 1.975), subscrito por procurador regularmente constituído, (fl. 27)

1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Conhecimento

O acórdão regional consignou:

-(-)

Do mesmo modo, a juntada de extratos bancários das contas correntes da autora em nada contribuiria para o esclarecimento da questão porque, segundo se retira da inicial, as vendas repassadas a outros vendedores eram pagas diretamente pelos beneficiados, em espécie, e não mediante depósitos bancários.

Registro que os reclamados, na defesa, negaram que houvesse pagamentos de comissões na forma descrita na inicial (fls. 1012/1013), juntando os documentos de fls. 1084/1536, que demonstrariam os valores pagos à autora.

Assim, a remuneração percebida pela autora no curso do pacto laboral há de ser desde logo fixada, com base nos elementos probatórios juntados aos autos, cumprindo salientar que à reclamante cabia o ônus de provar as suas alegações, encargo do qual não se desincumbiu.

(...)

Acrescento, de outro ângulo, que a prova dos autos evidencia que a autora vendia também produtos do segundo reclamado (Banco Bradesco), tais como consórcios, e que os documentos trazidos com a defesa referem-se, apenas, às vendas realizadas para a Bradesco Vida e Previdência. Não obstante, a causa de pedir, conforme se observa às fls. 13/16, não inclui a venda desses produtos.

(...)

Assim, aliados aos fundamentos, a média de comissões deve, efetivamente, ser calculada com base nos documentos trazidos pelos reclamados. (...)- (fls. 1856, 1860 e 1863) (grifos nossos).

Inconformada, a reclamante opôs embargos declaratórios (fls. 1.873-1.878), requerendo o pronunciamento do Tribunal Regional quanto aos seguintes aspectos fáticos: -considerar as comissões percebidas após a sua dispensa, para a base de cálculo das verbas trabalhistas-; -a reclamante vendia e percebia comissões de consórcios, portanto, devem ser levados em consideração para cálculo da remuneração-; -o Tribunal Regional não analisou as provas documentais que comprovam a prática de repasse de produção- e -não houve prova de legitimidade quanto aos estornos decorrentes de cancelamento de vendas-.

No julgamento dos embargos, os quais foram rejeitados (fls. 1.929-1.936) por não se verificar omissão e porque o seu intuito foi suscitar o reexame da matéria, o Tribunal Regional esclareceu que:

-(-)

De fato, na formação da base de cálculo das verbas pleiteadas, a autora requereu, além dos valores creditados em conta, das comissões pagas a gerentes ('rachidi'), dos estornos de comissões efetuados, das propostas implantadas em 'código reservado', e dos valores recebidos em espécie, que fosse considerado 'o salário mínimo da CCT (conforme enquadramento), as horas extras habituais, o DSR´s do período, os adicionais por tempo de serviço, as comissões pagas após o desligamento da Reclamante e mais as comissões não percebidas em função das propostas vendidas e implantadas em código reservado' (fl. 13 - destaquei).

Contudo, na decisão originária nada foi ventilado acerca das

'comissões pagas após o desligamento da Reclamante' e, conquanto a autora tenha oposto embargos declaratórios à sentença (fls. 1645/1646), não buscou o pronunciamento daquele juiz. Da mesma forma, nada disse sobre a matéria (as comissões pagas após o desligamento da Reclamante) no recurso ordinário, ora embargado com apoio em omissão justamente nesta parte.

No que diz respeito às comissões decorrentes da venda de consórcios, não verifico omissão ou contradição no julgado, restando consignado no acórdão as razões pelas quais entendeu este colegiado que tal parcela não integrou a causa de pedir relativa à remuneração. O mesmo se diga em relação aos estornos e repasses.

As alegações da embargante, nesses pontos, apenas exprimem o seu inconformismo com a solução dada ao litígio, cujo reexame somente pode ser efetuado mediante interposição do recurso...