Acórdão Inteiro Teor nº RR-20200-80.2004.5.12.0017 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 26 de Mayo de 2010

• Magistrado Responsável: Ministra Maria de Assis Calsing
• Data da Resolução: 26 de Mayo de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - RR - 20200-80.2004.5.12.0017 - Data de publicação: 18/06/2010

A C Ó R D Ã O

(Ac.

4.ª Turma)

GMMAC/r3/lf/eri RECURSO DE REVISTA. 1)VÍNCULO DE EMPREGO. FATOS E PROVAS APLICAÇÃO DA SÚMULA 126 DO TST. Não se conhece da Revista quando a Recorrente pretende rediscutir fatos e provas. Aplicação da Súmula 126 do TST. 2) MULTA DO ART. 477, § 8.º, DA CLT. ATRASO NA QUITAÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE COM INTUITO DE OCULTAR A REAL RELAÇÃO DE TRABALHO MANTIDA ENTRE AS PARTES. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. PENALIDADE DEVIDA. PROVIMENTO NEGADO. Reconhecido o vínculo de emprego, bem como a ocorrência da fraude praticada pelo empregador com intuito de mascarar a real relação de trabalho mantida entre as partes, é devida a aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8.º, da CLT, visto que o comportamento temerário do empregador evidencia a sua culpa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias. Decisão em sentido contrário viabilizaria vantagem à parte que agiu contra a lei. Assim, correta a decisão regional que aplicou a penalidade. Revista parcialmente conhecida e desprovida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-20200-80.2004.5.12.0017, em que é Recorrente BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A. e Recorrida ERILENE JUNGLES.

R E L A T Ó R I O

O Regional manteve a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre as partes e condenou o Reclamado ao pagamento de horas extras, valor correspondente à não concessão do intervalo intrajornada e multa prevista no artigo 477 da CLT, determinando, ainda, a remessa de ofício ao Ministério Público do Trabalho (a fls. 509/555 e a fls. 563/567).

O 2.º Reclamado (BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA PRIVADA) interpõe o presente Recurso de Revista, a fls. 569/589, mediante o qual se insurge contra a decisão quanto aos temas anteriormente mencionados.

O Recurso de Revista foi admitido por meio do despacho proferido a fls. 597/598.

Contrarrazões a fls. 600/605.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos afeitos à Revista.

I - CONHECIMENTO

1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O Regional assim se manifestou por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos pela Reclamada, a fls. 564/566:

Alegam os embargantes que o julgado a fls. 509/555 deixou de se manifestar sobre os seguintes tópicos:

1. duplicidade no pagamento de horas extras decorrentes da condenação a título de intervalo intrajornada;

2. indicação do cargo a ser anotado na CTPS da autora;

3. o fato de o reconhecimento do vínculo de emprego com o Banco Bradesco e com o Bradesco Vida e Previdência não ter levado em conta a cumulatividade de condenação, configurando bis in idem;

4. o desconto de 0,5% sobre o salário mensal, que resulta em R$ 230,00, e não R$ 1.000,00 como arbitrou o acórdão.

Contudo, em que pese aos argumentos expendidos pelos embargantes, não há omissão a suprir.

Com relação às horas extras, a alegada omissão se refere à suposta duplicidade da condenação ao pagamento, como extra, do labor realizado após a sexta hora diária e de uma hora relativa ao intervalo intrajornada suprimido.

Entretanto, não há qualquer omissão no julgado. Dele consta (a fls. 543/546) que a condenação ao pagamento, como extras, das horas laboradas após a sexta diária decorre do enquadramento da autora na categoria dos bancários, porquanto sobejamente demonstrado o desvirtuamento praticado pelos réus. Além das horas que ultrapassaram a sexta, foi deferida à obreira, também como extra, uma hora diária em face da supressão do intervalo para repouso e alimentação, na forma do disposto no art. 71 da CLT e na Súmula n.º 307 do TST. Não se trata, como alegam os embargantes, de bis in idem, mas de fatos geradores distintos: o primeiro refere-se às horas efetivamente laboradas após a jornada contratual; o segundo, a 'horas extras fictas', instituídas com a finalidade de desestimular o desrespeito a esse período de caráter profilático da saúde do trabalhador.

Quanto à ausência de indicação do cargo a ser anotado na CTPS da autora, beira a má-fé a alegação de que o julgado é omisso a esse respeito, porquanto consta expressamente das fls. 536 e 538 que a autora foi enquadrada como bancária, com jornada de trabalho de 30 horas semanais.

No que concerne à alegada cumulatividade de condenação em face do reconhecimento do vínculo de emprego da autora com os réus, também não prospera a argumentação dos embargantes, revelando, apenas, que sua verdadeira pretensão é a revisão do julgado por meio processual inadequado. Os embargantes não apontam omissão, contradição ou obscuridade do julgado, limitando-se a alegar que a condenação configura bis in idem. Para esse tipo de insurgência, como dito, não se prestam os Embargos de Declaração, porquanto há remédio jurídico específico. Não obstante, esclareço que o julgado manteve a decisão de primeiro grau no concernente à condenação ao pagamento das verbas rescisórias, acrescendo apenas o deferimento dos pleitos relativos ao enquadramento da obreira como bancária.

Por fim, no tocante ao prequestionamento do item 'v' da inicial, referente ao pedido de desconto de 0,5% sobre o salário mensal, arbitrado em R$ 1.000,00 pela Turma, esclareço que a condenação fulcrou-se na inequívoca demonstração da imposição dos réus para que a obreira abrisse uma firma com a finalidade de obstar a aplicação da legislação trabalhista, gerando evidentes prejuízos à trabalhadora. Assim, com base no disposto no art. 186, do Código Civil, os réus foram condenados ao pagamento de indenização, como consta expressamente da fls. 549.

Diante do que, inexistindo omissão a suprir, rejeito os Embargos de Declaração.

A Recorrente afirma, em síntese, que vários pontos deixaram de ser examinados pelo Regional, renovando seus argumentos já lançados em sede de Embargos de Declaração. Diz violados os artigos 5.º, II, LIV, LV e 93, IX, da Constituição Federal; 832 da CLT; 131 e 458 do CPC. Traz arestos ao confronto jurisprudencial.

A princípio, cumpre observar que a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional está condicionada à demonstração de afronta aos artigos 458 do CPC; 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal. Portanto, a alegada violação dos artigos 5.º, II, LIV, LV, da Constituição Federal e 131 do CPC, assim como a indicação de arestos ao confronto jurisprudencial não socorre a pretensão do Recorrente.

Por outro lado, a mera renovação dos argumentos já lançados em sede de Embargos de Declaração mostra-se insuficiente para demonstrar a alegada negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que, ao contrário do que registrou a Reclamada em suas razões recursais, o Regional examinou todos os temas trazidos nos Declaratórios interpostos, pontuando seu posicionamento sobre os pontos essenciais ao deslinde das questões controvertidas levantadas pelas partes. Assim, não está demonstrado a ocorrência de omissão na análise das matérias, capaz de justificar a nulidade do julgado regional.

Dentro de tal contexto, incólume o disposto nos artigos 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal.

Não conheço, no particular.

2 - DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

O Regional declarou a existência de vínculo de emprego entre o Reclamante e o Reclamado, assim se manifestando sobre a matéria, a fls. 513/530:

"Merece ser mantida a sentença.

Versando a lide sobre vínculo de emprego, é necessário perquirir, segundo a melhor doutrina, a presença dos requisitos fático-jurídicos e jurídico--formais.

Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador de serviços; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) não eventualidade na prestação laboral; d) existência de subordinação; e) prestação de trabalho com onerosidade.

Esses elementos são, portanto: trabalho não eventual, prestado intuitu personae (pessoalidade) por pessoa física, em situação de subordinação com onerosidade.

In casu, a autora trabalhava na agência do Banco Bradesco de Mafra na venda de seguros, previdência privada e serviços correlatos.

Sendo incontroversa a existência de prestação de serviços pela autora em favor dos réus, inverte-se o ônus da prova, passando a ser destes a incumbência de provar a inexistência dos elementos caracterizadores da relação de emprego ou a coexistência de elementos caracterizadores do trabalho autônomo, mormente quando não há a pactuação de contrato de comissão, nos termos do art. 693 do CC/2002.

Quanto à prova testemunhal produzida, o preposto do primeiro réu declarou: 'normalmente a vendedora de previdência tem um ramal específico na agência; (...) a orientação do banco é no sentido de que a Reclamante não atenda no auto atendimento; (...) se algum cliente tivesse interesse em comprar produtos na ausência do concessionário, seria agendado horário; (...) os produtos da previdência vendidos entram na contagem das metas da agência; (...) o envio de documentos é feito através de malote da agência; (...) há cobrança da gerência regional ao gerente da agência no sentido de haver indicação de clientes à concessionária; (...) os clientes que reclamam do atendimento da concessionária reportam-se à gerência da agência que remete à supervisão da Bradesco Previdência; (...) o supervisor visita a agência a cada 20 dias' (a fls. 135/136). (sublinhei)

O preposto do segundo réu, por sua vez, declarou: 'o corretor tem um espaço dentro da agência e busca clientes dentro e fora da agência; (...) quando há reclamação de clientes a supervisão procura fazer visita ao cliente para esclarecer e tirar dúvidas, fazendo um acompanhamento e possível treinamento do corretor; (...) não lembra se a Reclamante já tinha empresa quando começou a trabalhar; (...) o...