Decisão Monocrática nº 2005.71.02.001278-2 de Tribunal Regional Federal da 4a Região, Terceira Turma, 15 de Diciembre de 2010

• Magistrado Responsável: José Jacomo Gimenes
• Data da Resolução: 15 de Diciembre de 2010
• Emissor: Terceira Turma

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido do autor, servidor público federal, ao reconhecimento de desvio de função e pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Em suas razões, alega o autor que, reconhecido o desvio de função, as diferenças remuneratórias decorrentes devem ter por base a remuneração do cargo exercido por desvio e não o vencimento básico.

A UFSM, por sua vez, repisa os argumentos evocados na contestação, requerendo a reforma da sentença, com consequente improcedência do pedido. Em caso de manutenção da sentença, requer que os honorários de sucumbência não incidam sobre as parcelas vencidas há mais de 12 meses do ajuizamento da ação.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

D E C I D O

A sentença recorrida literaliza:

I - RELATÓRIO

NELSON FURQUIN PRESTES, auxiliar de enfermagem, ajuizou ação pelo procedimento comum ordinário contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM, visando ao pagamento de diferenças de vencimentos, equivalentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, por desvio de função.

Relatou que exerce suas atividades no Hospital Universitário da UFSM - HUSM, e no desempenho de suas atribuições habituais exerce, na prática, o cargo de Técnico de Enfermagem, cargo de melhor remuneração. Assim, se encontra em desvio de função, pois exerce atividades inerentes a outro cargo e não percebe os vencimentos respectivos. Pediu o pagamento das diferenças salariais devidas nas mesmas condições do Técnico de Enfermagem e os reflexos respectivos, ressalvadas as parcelas prescritas, corrigidas pela SELIC ou acrescidas de juros moratórios em 1% ao mês. Solicitou AJG. Acostou documentos.

A demanda foi ajuizada inicialmente perante o Juizado Especial Cível. Em razão da alteração do valor da causa, para além do limite atinente àquele juízo especial, foram os autos distribuídos a esta Vara Federal.

A Universidade Federal de Santa Maria contestou. Levantou preliminar de prescrição. No mérito, aduziu que o pedido não merece acolhida, porque o autor não comprovou que exerce funções diversas do respectivo cargo ou que desempenha funções próprias de outros cargos. Defendeu a inaplicabilidade de juros moratórios no percentual de 1% ao mês e da taxa SELIC, assim como que os juros devem ser limitados à 6% ao ano. Requereu a improcedência da ação. Juntou documentos.

Foi colhida prova testemunhal (fls. 26/33).

O autor requereu prova pericial.

A UFSM acostou demonstrativo de cálculo das diferenças que seriam devidas em relação aos vencimentos recebidos pelo autor, caso acolhido o desvio de função (fls. 56/58).

O autor carreou cálculo em que apontou diferenças devidas (fls. 66/72), superando o limite do JEF, sendo declinada a competência e distribuídos os autos para esta Vara Federal (fls. 73).

Acolhida a competência, foi deferida AJG ao autor (fls. 74).

Deferida a prova pericial, foram apresentados quesitos pelas partes e elaborado o competente laudo (fls. 90/101), do qual foi assegurada vista às partes litigantes.

As partes apresentaram quesitos, tendo sido realizada prova pericial (fls. 85/93).

Foram requisitados os honorários periciais (fl. 107 e 120).

As partes apresentaram memoriais (fls. 115/117 e 118/119).

Os autos vieram conclusos para sentença.

Eis a síntese processual.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO.

A UFSM aventa a ocorrência de prescrição qüinqüenal.

Ocorre que a inicial ressalvou expressamente o prazo prescricional, solicitando o pagamento somente das diferenças devidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação.

Dessa forma, não tem incidência, in casu, a prejudicial argüida, razão porque a rejeito.

MÉRITO.

1. Do desvio funcional.

   O desvio de função gera direito apenas à percepção dos vencimentos por ocasião da prestação laboral. Não gera direito ao reenquadramento na função exercida e, por conseqüência, o tempo de serviço laborado nestas condições só pode ser considerado para fins vencimentais, ou seja, durante o período laborado em desvio de função há apenas o direito de receber os vencimentos decorrentes da função efetivamente exercida.

   Assim, caso haja comprovação do desvio de função, o servidor terá direito apenas às diferenças salariais do período. Este é o entendimento que decorre da interpretação da Súmula nº 223 do extinto TFR, nos seguintes termos:

   O empregado, durante o desvio funcional, tem direito à diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira.

   Este é o posicionamento dominante na jurisprudência. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

   "RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS E INTEGRAÇÃO PARA TODOS EFEITOS. IMPROVIMENTO DO APELO.

1. SEM AMPARO LEGAL, COMO JÁ ASSENTADO JURISPRUDENCIALMENTE, ALGUÉM, ADMITIDO A UMA FUNÇÃO TER DESVIADA SUA ATIVIDADE A LABOR ESTRANHO, DE MAIOR REMUNERAÇÃO, PORÉM SEM PERCEBÊ-LA, POSSIBILITANDO À ADMINISTRAÇÃO, NO CASO, EVIDENTES GANHOS, EM DETRIMENTO SEMPRE DE QUEM SE ACHA SUBORDINADO A SUPERIORES, NA BUSCA DE SALVAGUARDAR SEU GANHA-PÃO. IRRELEVANTES AS CIRCUNSTÂNCIAS DE POSSUIR O EMPREGADOR QUADRO DE CARREIRA HOMOLOGADO OU SISTEMA REMUNERATÓRIO MEDIANTE TABELA DE REFERÊNCIAS, NADA IMPEDINDO ENCETAMENTO DE PROVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE RECONDUZIR A SITUAÇÃO À NORMALIDADE, NÃO SE ISENTANDO, PORÉM, QUEM DEVE, DO PAGAMENTO PELO QUE JÁ AUFERIU.

2. APELO IMPROVIDO.

   (RO 90.04.17323-0/RS; Relator: JUIZ OSVALDO ALVAREZ; DJU: 03.04.91, p. 06254)

   TRABALHISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. EXPRESSAMENTE ADMITIDO, ENSEJA O PAGAMENTO DA DIFERENÇA ENTRE O SALÁRIO DO CARGO QUE A AUTORA É TITULAR E AQUELE CUJAS FUNÇÕES REALMENTE EXERCE. ALTERAÇÃO DE ENQUADRAMENTO INADMISSÍVEL POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL ANTE A EXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA ORGANIZADO. ESTANDO A SERVIDORA RECEBENDO VENCIMENTOS DA FUNÇÃO EXERCIDA DESCABE A CONDENAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA E APELAÇÃO PROVIDAS PARA JULGAR IMPROCEDENTE A RECLAMAÇÃO.

   (RO 89.04.19290-0/PR; Relator: JUIZ VOLKMER DE CASTILHO; DJU 15.08.90)

   Assim, pelas razões já expostas e com fundamento nos precedentes antes citados, o desvio de função gera apenas direito às diferenças salariais do período em que exercidas funções diversas do seu cargo.

   Por diferenças salariais, há que se considerar as diferenças entre o vencimento básico do cargo efetivo e o vencimento básico do cargo em relação ao qual se pretende ver reconhecido o desvio funcional. Também serão devidos os reflexos pertinentes e decorrentes de tal diferença.

2. Do caso concreto.

   O autor aduz que além das atividades pertinentes ao cargo para o qual prestou concurso, exerce atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem.

   Assim, passo ao exame da prova colhida nos autos.

   A conclusão da prova pericial corrobora as alegações do autor. O perito informa as atividades do Técnico e do Auxiliar, e, verificando "in loco", afirma que "para auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem as responsabilidades são as mesmas" (fls. 91), isto é, que o autor executa tarefas relativas ao cargo de Técnico em Enfermagem.

   A conclusão do perito está em conformidade com os dispositivos legais que regulam o exercício da enfermagem.

   Com efeito, a Lei nº 7.498, de 25/06/1986 (DOU 26/06/1986), que dispõe sobre a Regulamentação do Exercício da Enfermagem, estabelece no seu art. 12:

   Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

   1. participar da programação da assistência de enfermagem;

   2. executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único, do art. 11, desta Lei;

   3. participar da orientação e...