Acórdão Inteiro Teor nº RR-132200-65.2006.5.09.0654 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 18 de Agosto de 2010

• Magistrado Responsável: Ministro Renato de Lacerda Paiva
• Data da Resolução: 18 de Agosto de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - RR - 132200-65.2006.5.09.0654 - Data de publicação: 03/09/2010

A C Ó R D Ã O

2. Turma GMRLP/re/mme/cl RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS

- ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA

(alegação de violação aos artigos 7º, XIII e XXVI, e 8º, III e VI, da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula/TST nº 85, item IV, e divergência jurisprudencial). -A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.- (Item IV da Súmula/TST nº 85). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

JUSTA CAUSA

- CONFIGURAÇÃO (alegação de violação ao artigo 482, alínea -b-, da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial). Não demonstrada a violação à dispositivo de lei federal, ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas -a- e -c- do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-132200-65.2006.5.09.0654, em que é Recorrente GELOPAR REFRIGERAÇÃO PARANAENSE LTDA. e Recorrido PATRICK FERNANDO DE MATTIA.

O Tribunal Regional da 9ª Região, por intermédio do acórdão de fls. 299/304-verso, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença quanto ao pagamento de horas extras em virtude da invalidade do acordo de compensação e quanto à não caracterização de justa causa.

Opostos embargos de declaração, pela reclamada, às fls. 307/309, o Tribunal Regional, às fls. 312/313, os acolheu parcialmente, apenas para sanar omissão.

Irresignada, interpõe a reclamada o presente recurso de revista às fls. 315/328. Postula a reforma do decidido em relação aos seguintes temas: 1. Horas extras - acordo de compensação de jornada, por violação aos artigos 7º, XIII e XXVI, e 8º, III e VI, da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula/TST nº 85, item IV, e divergência jurisprudencial; e 2. Justa causa - caracterização, por violação ao artigo 482, alínea -b-, da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 329/329-verso.

Contrarrazões às fls. 333/345.

Sem remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho, conforme o disposto no artigo 83, §2º, II, do Regimento Interno do TST. Relatados.

V O T O

Recurso tempestivo (acórdão em sede de embargos de declaração publicado em 29/01/2010 - sexta-feira, conforme certidão de fls. 314, e recurso de revista protocolado às fls. 315, em 08/02/2010), subscrito por procurador habilitado (procuração às fls. 50), correto o preparo (condenação no valor de R$ 5.000,00, arbitrado pela sentença às fls. 247, depósito recursal às fls. 261, no valor de R$ 5.000,00, e recolhimento das custas às fls. 246, no valor de R$ 100,00), portanto, cabível e adequado, o que autoriza a análise dos pressupostos específicos de admissibilidade.

1. HORAS EXTRAS

   - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA

   CONHECIMENTO

   Sustenta a reclamada que o labor extraordinário, ainda que em dias destinados à compensação, não enseja a nulidade do acordo compensatório semanal, mas, tão somente, o respectivo pagamento a título de horas extras, uma vez que o referido acordo, em sua cláusula segunda, dispõe: -A realização de horas extras durante os dias da semana ou no dia compensado da semana (sábado), bem assim em domingos e feriados, não invalida a compensação ora contratada-. Requer o reconhecimento de validade do regime de compensação de horas semanais e, assim, que sejam excluídas as horas extras da condenação, posto que já integralmente quitadas pela ré, -ou quando menos, sejam limitadas às excedentes da 44ª semanal-. Se assim não entender o TST, pugna pela aplicação do item IV da Súmula nº 85 do TST. Se ainda assim não entender esta Corte, aduz caber reforma do julgado ante a prestação de serviços, pelo reclamante, na condição de horista, razão pela qual, após sua jornada normal, é devido somente o adicional, uma vez que a hora/trabalho já se encontra quitada. Aponta violação aos artigos 7º, XIII e XXVI, e 8º, III e VI, da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula/TST nº 85, item IV. Transcreve arestos.

   O Tribunal Regional, ao tratar da questão, deixou consignado, in verbis:

   -Horas Extras: Acordo de Compensação, Horista e Limitação ao Adicional

   Argumenta a ré com a validade do acordo de compensação, bem assim as folgas 'nos dias pontes', pena de violação dos arts. 7º, XIII e XXVI, e 8º e incisos, especialmente o inciso III, da CF. Destaca que os elastecimentos da jornada de trabalho não teriam o condão de nulificar o regime ajustado coletivamente, por meio do Sindicado, legítimo representante da categoria. Sucessivamente, postula a adoção da Súmula 85, IV, do C. TST e a condição de horista do autor, senão caracterizaria bis in idem.

   Sem razão.

   Assim decidiu o MM. Juízo de primeiro grau (fls. 241/243):

   '(...) assumido pelo reclamante que anotava corretamente o horário, a jornada deverá ser apurada com base nos controles colacionados aos autos.

   Ademais, a alegação de pagamento das horas por fora não merece acolhimento, já que se constata nos holerites pagamentos de horas extras.

   No tocante aos minutos antecedentes e posteriores à jornada contratual, deve-se observar o parágrafo primeiro, do artigo 58 da CLT e a OJ 23 da SDI-1 do C. TST:

   '§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários'.

   'CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. Não é devido o pagamento de horas extras relativamente aos dias em que o excesso de jornada não ultrapassa de cinco minutos antes e/ou após a duração normal do trabalho. (Se ultrapassado o referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder à jornada normal).

   Assim, procede o pedido de horas extras, com base nos cartões de ponto, considerando-se como tais as excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, observado o divisor 220, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas na apuração pelo módulo diário, a fim de se evitar o pagamento em dobro.

   (...)

   Autoriza-se, desde já, a dedução do que foi pago a idêntico título e devidamente comprovado nos autos na fase de conhecimento.

   Registre-se, por oportuno, que o acordo de compensação firmado entre as partes carece de validade, já que o reclamante declarou que nunca obteve compensação e o efetivo descumprimento da jornada laboral.

   Nesse sentido, o E. TRT da 9ª. Região ( TRT -PR -52126-2003-015-09-00-0, Ac. 30285-2005 - 4ª Turma, publicado no DJPR de 22.11.05):

   ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA SÚMULA 85-TST E OJ 220. A hipótese do inciso III da...