Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-30840-83.2003.5.09.0657 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 18 de Agosto de 2010

• Magistrado Responsável: Ministro Walmir Oliveira da Costa
• Data da Resolução: 18 de Agosto de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - AIRR - 30840-83.2003.5.09.0657 - Data de publicação: 27/08/2010

A C Ó R D Ã O

(Ac.

1. Turma)

GMWOC/rca/af

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A partir da edição da Súmula Vinculante nº 04, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não é possível estabelecer, como base de cálculo para o adicional de insalubridade, a remuneração ou salário-base em substituição ao salário mínimo, pois é inviável ao Poder Judiciário modificar esse indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Arestos transcritos superados pela iterativa, notória e atual jurisprudência do STF e do TST.

AUXILIAR DE LABORATÓRIO. HORAS EXTRAS.

A pretensão da reclamante, no sentido de que se considerem as horas excedentes à 4ª diária como trabalho extraordinário, se contrapõe à jurisprudência uniforme desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 370 do TST, cujo entendimento é aplicável também aos auxiliares de laboratório, conforme precedentes da SBDI-1. Logo, deve ser mantida a decisão agravada.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-30840-83.2003.5.09.0657, em que é Agravante MARI LUCI DA SILVA OLIVEIRA e Agravada HERBARIUM LABORATÓRIO BOTÂNICO LTDA.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante decisão às fls. 116-117, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante, com base nas Súmulas nos 297 e 333 do TST.

Inconformada, a autora interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando a viabilidade do recurso denegado (fls. 02-05).

O agravado apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista, em peça única, às fls. 121-124.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por não estar caracterizada hipótese prevista no art. 83, § 2º, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

   O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 02 e 117), tem representação regular (fl. 28) e se encontra devidamente instruído, com o traslado das peças essenciais previstas no art. 897, § 5º, I e II, da CLT e no item III da Instrução Normativa nº 16/99 do TST. Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

   2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

   A Corte Regional determinou que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-base da autora. Eis os fundamentos exarados às fls. 86-90, verbis:

   A Autora pede a reforma da sentença que condenou a Ré (fl. 251) a pagar o adicional de insalubridade sobre o salário normativo, com amparo nas CCT's constantes dos autos. Aduz a recorrente (fls. 264-268) que o adicional deve ser calculado com base na remuneração global devendo gerar reflexos em repouso remunerado, férias e respectivo terço, 13° salários, FGTS e indenização (40%) e horas extras.

   Assiste-lhe parcial razão.

   Há que se levar em conta os aspectos sistêmicos do adicional de insalubridade. Com efeito, uma das formas de combate ao agente agressivo é o agravamento dos adicionais (de insalubridade e periculosidade), de modo a levar o empregador a preferir a eliminação e/ou neutralização do agente ao pagamento dos adicionais. Esse é no nosso sistema o único motivo a justificar o pagamento do adicional de insalubridade.

   A se adotar o salário normativo como base de cálculo, o adicional de insalubridade a ser pago seria tão irrisório que o empregador não seria incentivado a fornecer melhoria no ambiente de trabalho. Note-se, nesse sentido, que os salários normativos descritos nas CCT's são bem próximos dos salários mínimos oficiais (fl. 116 - verso, por exemplo).

   Com efeito, o inciso XXIII do art. 7° da Constituição da República, faz referência ao adicional de remuneração, indicando qual seria a base de cálculo da parcela. Assim, ao se entender que o art. 7°, XXIII, da Constituição da República indica como base de cálculo o salário pago ao empregado, estar-se-á atribuindo a esse dispositivo uma interpretação compatível com o próprio ente e com seus fins, ou seja, uma interpretação ontológica e teleologicamente adequadas à nova ordem.

   (...)

   Concluo, em face do exposto, que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário-base da Autora.

   Indeferem-se os reflexos em repouso remunerado porque, sendo devido o pagamento do adicional sobre o salário-base da Autora, que era mensalista, já está embutida a remuneração dos dias de descanso. Em relação aos reflexos em férias e respectivo terço, aviso prévio, 130 salários e horas extras, estes já foram deferidos pelo Juízo a quo (fl. 251) não havendo razão para a insurgência da Autora. Deferem-se, por fim, os reflexos do adicional de insalubridade em FGTS e respectiva indenização de 40%.

   Reformo.

   O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, no particular, por entender que os arestos transcritos para confronto de teses estão superados pela Súmula nº 228 do TST.

   A autora, no agravo de instrumento, sustenta que apontou, no recurso de revista, divergência específica que alberga a pretensão de reforma da reclamante para que a base de cálculo do adicional de insalubridade considere não o salário mínimo ou contratual, mas, sim, a remuneração global paga ao empregado.

   Sem razão a agravante.

   Primeiramente, cabe esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária de 30/04/2008, julgando o Recurso Extraordinário nº 565714, entendeu que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende o art. 7º, IV, da Constituição da República. Na ocasião, aprovou o texto da Súmula Vinculante nº 4, nos seguintes termos:

   Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser...