Acórdão Inteiro Teor nº RR-121800-36.2007.5.04.0382 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 25 de Agosto de 2010

• Magistrado Responsável: Ministra Rosa Maria Weber
• Data da Resolução: 25 de Agosto de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - RR - 121800-36.2007.5.04.0382 - Data de publicação: 10/09/2010

A C Ó R D Ã O

3. Turma RMW/tf/ro

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA. O Tribunal Regional não se pronunciou sobre o tema, nem foi instado a fazê-lo quando da oposição dos embargos de declaração, carecendo a matéria do necessário prequestionamento. Aplicação da Súmula 297/TST.

Revista não conhecida, no tema.

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA 297, III, DO TST. Tendo a parte recorrente oposto embargos declaratórios, com o fito de obter o pronunciamento da Corte de origem sobre questão jurídica em relação à qual não teria se manifestado, embora articulada no recurso ordinário, considera-se prequestionada tal questão, com base no item III da Súmula 297/TST. Ausente o prejuízo, não há falar em nulidade decorrente de negativa de prestação jurisdicional. Inteligência do art. 794 da CLT.

Revista não conhecida, no tema.

CONTRATAÇÃO POR EMPRESA INTERPOSTA. ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

1. A teor da Súmula 331, item II, desta Corte, -a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional-. Assim, não há como se reconhecer vínculo de emprego entre a CEF e a empregada contratada por empresa interposta, em virtude da ausência de prévia aprovação em concurso público, ex-vi do art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição da República. 2. A Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII). A execução das mesmas tarefas, bem como a submissão a idênticos encargos coloca o empregado da tomadora de serviços e o empregado terceirizado em situação que enseja tratamento eqüitativo. A submissão a concurso público distingue tais empregados no que toca aos estatutos jurídicos reguladores de suas relações de trabalho, o que não afasta o direito ao tratamento isonômico, adequado às peculiaridades das atividades desenvolvidas. -A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. Esse tratamento isonômico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5º, caput, da Constituição (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...) e também no art. 7º, inciso XXXII, da CF/88, que proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos- (TST-E-RR-799.073/01.6, SDI-I, Relator Ministro Rider Nogueira de Brito, DJ 25.02.2005). -Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior razão na terceirização 'permanente', em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período de tempo prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções- (TST-E-RR-654.203/00.9, SDI-I, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ - 11/11/2005). Impõe-se a aplicação analógica do art. 12, 'a', da Lei nº 6.019/74 ao trabalhador terceirizado que executa as mesmas atividades de empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, a fim de lhe assegurar os mesmos direitos e vantagens, auferidos pelos empregados da tomadora de serviços, decorrentes das atividades desenvolvidas, no caso, atividades típicas da categoria dos bancários - tal como reconhecido na sentença. 3. A terceirização acarreta a responsabilização subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empregada e a empresa prestadora dos serviços (Súmula 331, item IV, do TST).

   Revista conhecida e parcialmente provida, no tema.

   HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA. NÃO-CABIMENTO. A teor da OJ 305/SDI-I/TST, -na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato-, e, nos moldes da Súmula 219/TST, -a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família-.

   Revista conhecida e provida, no item.

   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-121800-36.2007.5.04.0382, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e são Recorridas SPREAD TELEINFORMÁTICA LTDA. e MICHELLE CAROLINE REICHERT.

   O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo acórdão das fls. 373-8, complementado à fl. 386, negou provimento aos recursos ordinários da reclamante e da primeira reclamada - SPREAD TELEINFORMÁTICA LTDA..

   Interpõe recurso de revista a segunda reclamada - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (fls. 389-404). Fundamentado o recurso nas alíneas -a- e -c- do art. 896 da CLT.

   Despacho positivo de admissibilidade do recurso de revista (fl. 409).

   Sem contrarrazões (certidão da fl. 412v).

   Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

   É o relatório.

   V O T O

   I - CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

   Tempestivo o recurso (fls. 387 e 389), regular a representação (fl. 407) e efetuado o preparo (fl. 405 e 406).

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

   2.1. NULIDADE. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA

   Nas razões do recurso de revista (fls. 389-404), a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, sustenta que -não foi notificada da publicação da sentença, eis que a intimação foi expedida para o advogado terceirizado desta empresa pública, não sendo este o procurador responsável pela reclamada-. Pugna -pela nulidade da referida intimação e, consequentemente, da lide após a notificação errada, eis que a partir deste momento encobriu a lide de vícios-.

   O recurso não merece conhecimento.

   O Tribunal Regional não se pronunciou sobre o tema, nem foi instado a fazê-lo quando da oposição, pela CEF, dos embargos de declaração, carecendo a matéria do necessário prequestionamento. Aplicação da Súmula 297/TST.

   Não conheço.

   2.2. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA 297, III, DO TST

   Nas razões do recurso de revista (fls. 389-404), a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL requer a decretação da nulidade do acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional, ao fundamento de que, não obstante a interposição de embargos declaratórios, persistiu a omissão do Tribunal Regional quanto aos arts. 37, II, da Carta Magna e 265 do CPC e Súmula 331, II, do TST. Aponta violação dos arts. 5º, LIV, e 93, IX, da Carta Magna e 458, II, e 535 do CPC. Colaciona arestos.

   Não prospera a insurgência.

   Registro, inicialmente, que, nos termos da Orientação Jurisprudencial 115 da SDI-I desta Corte, a preliminar em destaque somente pode ser veiculada com base nos arts. 93, IX, da CF, 458 do CPC e 832 da CLT. Neste passo, não há como reconhecer a pretensa violação dos arts. 5º, LIV, da Carta Magna e 535 do CPC e a divergência jurisprudencial.

   Todavia, apreciada a arguição à luz do art. 93, IX, da Lei Maior, 832 da CLT e 458 do CPC, não se vislumbra nulidade a ser acolhida, na medida em que a suposta omissão reveste-se de conteúdo jurídico e foi suprida pelo prequestionamento ficto, nos moldes da Súmula 297, III, do TST. Dessa forma, não configurado prejuízo à parte, visto que a plausibilidade da revista será examinada à luz da referida súmula, não vislumbro razão para a decretação de nulidade. Inteligência do art. 794 da CLT.

   Não conheço.

   2.3. CONTRATAÇÃO POR EMPRESA INTERPOSTA. ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

   O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo acórdão das fls. 373-8, complementado à fl. 386, negou provimento aos recursos ordinários da reclamante e da reclamada SPREAD TELEINFORMÁTICA LTDA. No aspecto, consignou:

   -1. VÍNCULO DE EMPREGO COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

   A primeira reclamada não se conforma com a procedência da ação que reconheceu a relação de emprego diretamente com a segunda reclamada. Argumenta, em síntese, que as atividades da reclamante eram diversas daquelas praticadas pelos bancários, exercendo apenas atividades de digitadora. Diz que o fato de ter a reclamante prestado serviços nas dependências da segunda reclamada (CEF) não caracteriza a condição de bancária reconhecida na origem. Afirma que contratou a reclamante, registrando-a e remunerando-a, sendo sua real empregadora. Sustenta que cabia à reclamante demonstrar sua condição de bancária, ônus do qual não se desincumbiu. Por tais argumentos, defende não serem devidas as diferenças salariais pela condição de bancária reconhecida, nem as parcelas de auxílio cesta alimentação e auxílio alimentação.

   Ao reconhecer o vínculo empregatício da reclamante com a CEF, assim foram os fundamentos do julgador:

   Deste modo, embora a Constituição tenha afastado a possibilidade de contratação de servidores sem concurso público pela Administração, o que impossibilita o reconhecimento de vínculo empregatício pleiteado pela autora, o Estado é passível de responsabilização pela contratação irregular.

   Na hipótese dos autos, a legalidade do procedimento licitatório não é fato controvertido. Todavia, é necessária a análise da terceirização.

   A autora requer o reconhecimento do vínculo empregatício com a Caixa Econômica...