Acórdão Inteiro Teor nº RR-797000-52.2007.5.12.0034 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 1 de Septiembre de 2010

• Número do processo: RR-797000-52.2007.5.12.0034
• Data: 01 Setembro 2010

TST - RR - 797000-52.2007.5.12.0034 - Data de publicação: 10/09/2010

A C Ó R D Ã O

(Ac.

3. Turma)

GMALB/fco/scm/AB/cf

RECURSO DE REVISTA. 1. SOBREAVISO PERMANENTE. Evidenciada a inexistência de regime de sobreaviso permanente, não se verifica ofensa aos preceitos legais e constitucional apontados. Recurso de revista não conhecido. 2. PERICULOSIDADE FIXA. Não encontra amparo legal a pretensão de recebimento de adicional de periculosidade em período que não houve labor em condições de risco. Recurso de revista não conhecido. 3. ITENS NÃO IMPUGNADOS NA CONTESTAÇÃO. Deixando a parte de fazer patentes as situações descritas nas alíneas do art. 896 consolidado, não prospera o recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. 4. HORAS EXTRAS. DIVISOR 200. DURAÇÃO SEMANAL DO TRABALHO. 40 HORAS. A partir da edição da Constituição de 1988, o divisor a ser utilizado no cálculo do salário-hora, na hipótese de duração semanal do trabalho de quarenta e quatro horas e com jornada de oito horas, é o 220. Para o empregado que labora quarenta horas semanais, o divisor aplicável é 200. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-797000-52.2007.5.12.0034, em que é Recorrente RODOLFO REIS VIEIRA e Recorrida CELESC DISTRIBUIÇÃO S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, pelo acórdão de fls. 874/882, complementado a fls. 889/892, negou provimento ao recurso do Autor e deu provimento parcial ao apelo da Reclamada.

Inconformado, o Reclamante interpõe recurso de revista, pelas razões de fls. 894/910, com fulcro nas alíneas -a- e -c- do art. 896 da CLT.

Admitido o recurso a fls. 930/931.

Não houve apresentação de contrarrazões.

Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

Tempestivo o recurso (fls. 893/894), regular a representação (fl. 30) e desnecessário o preparo, estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - SOBREAVISO PERMANENTE.

- CONHECIMENTO.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário do Reclamante, na fração de interesse, assim consignando (fls. 875/875-verso):

-1.Sobreaviso permanente

Afirma o autor, na exordial, que fica permanentemente em regime de sobreaviso, podendo ser requisitado a qualquer momento (horário de almoço, dia de semana, domingos e feriados), acrescentando que provará o alegado mediante prova testemunhal.

A sentença a quo assim decidiu:

Quanto a alegação de sobreaviso permanente, o pedido é rejeitado, pois a prova existente nos autos demonstra o contrário, mormente as declarações da testemunha Leonardo, convidada pelo autor, segundo quem: -o depoente trabalhava apenas quinze dias por mês em regime de sobreaviso e o autor também por quinze dias;...esclarece que nos últimos dois anos não há mais sobreaviso durante a semana, sendo que o depoente cumpre sobreaviso das 18h da sexta-feira às 18h de domingo, em três finais de semana por mês e o autor em um final de semana por mês, no mesmo horário; ...o depoente recebe o pagamento de sobreaviso, acreditando que o mesmo ocorra com o autor; que o depoente registrava o horário de entrada e saída.

O depoimento da testemunha Cesar em nada colaborou para comprovar que o autor tenha trabalhado em quantidade de horas superior àquela que foram pagas pela ré, vez que mostrou-se vago, mesmo porque tal testemunha nunca trabalhou diretamente com o reclamante. Neste contexto, considero corretas a quantidade de horas pagas a título sobreaviso, rejeitando, destarte, o pedido -h-.

Inconformado com a sentença, diz que não está correta a interpretação do juízo a quo frente aos testemunhos prestados, pois repisa que o sobreaviso era praticado durante todo o mês e isto foi comprovado pelos testemunhos. Pede a concessão do sobreaviso permanente e mensal.

Sem razão o recorrente, que se equivocou ao afirmar que a prova testemunhal lhe socorre, pois a testemunha foi clara quando declarou que o autor trabalhava durante quinze dias por mês em regime de sobreaviso.

Dos documentos juntados pelo autor verifico que o labor no regime de sobreaviso, em média, não ultrapassava os quinze dias por mês, como por exemplo, nos meses de junho/03 (fl. fl.83), outubro/03 (fl.96), maio/05 (fl.137) e julho/06 (fl.169)

O autor não apontou diferenças.

Nego provimento.-

No recurso de revista, o Reclamante afirma que a decisão foi pautada em partes do depoimento de uma das testemunhas, não analisando o conjunto de todas as provas. Indica violação dos arts. 5º, LV, da CF, 131 e 458, II, do CPC.

Sem razão, no entanto.

Conforme se depreende da transcrição do acórdão, os depoimentos das testemunhas foram claros no sentido de que o Autor trabalhava durante somente quinze dias por mês em regime de sobreaviso, não se verificando a ofensa aos preceitos legais e constitucional apontados.

Os documentos juntados revelaram que o labor em regime de sobreaviso, em média, não ultrapassava os quinze dias do mês.

O Regional, portanto, observou o conjunto probatório.

Decisão contrária exigiria o revolvimento de fatos e provas dos autos, intento vedado em sede extraordinária (Súmula 126 do TST).

Não conheço.

2 - PERICULOSIDADE FIXA.

2.1

- CONHECIMENTO.

Eis os termos do v. acórdão (fls. 875-verso/877):

-O autor não concorda com o reconhecimento, pelo juízo primeiro, da legalidade da Deliberação nº 187/97, que estabelece os cargos que recebem a periculosidade fixa e aqueles que recebem a convocável, argumentando que tal -diferenciação- fere o direito à igualdade (art. 5º, II da CF). Pugna a conversão da periculosidade de convocável para fixa, inclusive sua percepção retroativa, -nos termos da inicial- (fl. 828).

Argumenta, ainda, que a Juíza não considerou o resultado do laudo pericial das fls. 713 a 725 que concluiu pela periculosidade do trabalho realizado pelo autor.

A ré contesta, afirmando que o autor recebe o adicional de periculosidade (desde setembro de 2007), somente quando convocado para operar em área de risco, concluindo ser indevido o pagamento nos meses não trabalhados em área de risco.

Pois bem.

Não há lugar para o acolhimento das pretensões do recorrente, devendo a sentença subsistir por seus próprios e jurídicos fundamentos, os quais passo a transcrever:

Por meio da Deliberação 187/97 (fls. 572/576 a ré estabeleceu quais funções seriam permanentemente desempenhadas em área de risco (Aferidor de Medidor, Ajudante Técnico, Eletricista, Eletricista de Linha Viva, Fiscal de Medição, Inspetor de Rede, Montador de Subestação, Operador de Subestação e Operador de Usina), dispondo que seus exercentes receberiam adicional de periculosidade de forma fixa.

Portanto, para estes, o pagamento do adicional é fixo (rubrica 215) porque a exposição é permanente.

Também estabeleceu quais funções não seriam desempenhadas em área de risco de forma permanente (Eletromecânico, Instrutor (da área técnica), Técnico de Segurança do Trabalho, Auxiliar Técnico, Técnico Industrial e Engenheiro). Quanto a estas, a norma previu a possibilidade de convocação eventual para trabalhar na área de risco, dispondo que, em havendo tal convocação, o empregado teria direito ao adicional integral pelo período em que permanecesse convocado. Assim, para estes, o pagamento só é devido quando há convocação (rubrica 278).

Não há qualquer irregularidade na normatização, como estabelecida, pois o adicional de periculosidade (assim como qualquer adicional) é uma espécie de salário-condição, vale dizer, só é devido quando o empregado trabalha sob aquela condição específica.

O autor era Técnico Industrial. Enquadrado, portanto, na segunda hipótese da Deliberação supra.

Neste diapasão, rejeito o pedido -c-, da fl. 26, pois não há como acolher a pretensão do autor, no sentido de...