Acórdão Inteiro Teor nº RR-161900-04.2002.5.17.0008 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 8 de Septiembre de 2010

Magistrado ResponsávelMinistro Aloysio Corrêa da Veiga
Data da Resolução 8 de Septiembre de 2010
Emissor8ª Turma

TST - RR - 161900-04.2002.5.17.0008 - Data de publicação: 17/09/2010

A C Ó R D Ã O

  1. Turma RMW/rqr

RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se orientado pela decisão proferida ao julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, segundo a qual, apesar de a Suprema Corte Brasileira considerar inconstitucional o art. 192 da CLT, enquanto não editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa não há a decretação da respectiva nulidade. Perdurando o vácuo legislativo, ausente notícia da existência de norma coletiva, prevalece o salário mínimo.

Revista conhecida e provida, no tema.

HORAS EXTRAS. FINAIS DE SEMANA. ÔNUS DA PROVA. O Colegiado de origem deslindou a controvérsia com base na prova efetivamente produzida. Incólumes, nesse contexto, os arts. 818 da CLT e 333 do CPC.

Revista não conhecida, no tema.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. VALOR HISTÓRICO. No que tange aos descontos previdenciários, a decisão regional se harmoniza com a diretriz traçada no item III da Súmula 368 desta Corte, a qual segue o critério de apuração disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91, no sentido de que -a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição-. E, embora o verbete não mencione, o cálculo mês a mês exclui a incidência de juros e correção monetária, tomando como referência o valor histórico. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST.

Revista não conhecida, no tema.

DESCONTOS FISCAIS. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO. Conforme entendimento cristalizado na OJ 363/SDI-I do TST, -a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte-.

Revista conhecida e provida, no tema.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE RISCO. INÉPCIA DA INICIAL. REFLEXOS. Incólumes os arts. 444 da CLT e da LICC, porquanto não versam sobre a matéria em debate nos autos, qual seja, inépcia da petição inicial. Divergência jurisprudencial válida e específica não demonstrada (art. 896, -a-, da CLT e Súmulas 296 e 337, I, do TST).

Revista não conhecida, no tema.

ADICIONAL DE RISCO. BASE DE CÁLCULO.

À luz da jurisprudência desta Casa, a base de cálculo do adicional de risco foi fixada no art. 14 da Lei 4860/64. Tal entendimento não viola o art. 7º, XXIII, da Carta Magna. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST.

Revista não conhecida, no tema.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS. A Corte de origem, amparada no conjunto probatório, registrou a ausência de identidade entre as atividades realizadas pelo reclamante e pelos paradigmas, consignando, ainda, quanto ao modelo Moisés da Silva, que o serviço não era prestado com a mesma perfeição técnica. Ileso, nesse contexto, o art. 461 da CLT. Divergência jurisprudencial específica não demonstrada, a teor da Súmula 296/TST.

Revista não conhecida, no tema.

HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Não dirimida a lide, no tópico, à luz dos princípios disciplinadores da repartição do onus da prova, e sim com base na prova produzida, não há falar em violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. Arestos válidos inespecíficos (Súmula 296/TST).

Revista não conhecida, no tema.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. HONORÁRIOS PERICIAIS. Prescindível à concessão do benefício da justiça gratuita, objetivando a isenção do pagamento das despesas processuais, a assistência prestada pelo Sindicato profissional da categoria a que pertence o trabalhador. Exige-se tão-somente que a parte comprove o estado de miserabilidade, no sentido de receber salário inferior ao dobro do mínimo, ou firme declaração de pobreza (arts. 4º, caput e § 1º, e 6º da Lei 1.060/50, c/c art. 790, § 3º, da CLT). De outro turno, o benefício da gratuidade de justiça alcança os honorários periciais, nos termos dos arts. 5º, LXXIV, da Carta Magna, e da Lei 1.060/50 e 790-B da CLT.

Revista conhecida e provida, no tema.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA. NÃO CABIMENTO. A teor da OJ 305/SDI-I/TST, -na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato-, e, nos moldes da Súmula 219/TST, -a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família-. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST.

Revista não conhecida, no tema.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-161900-04.2002.5.17.0008, em que são Recorrentes WILTON GONÇALVES PIRES e PEIÚ SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO S.A. - SPE e é Recorrida INTERMARES - INTERNATIONAL MARINES SERVICES LTDA..

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, pelo acórdão das fls. 545-57, complementado às fls. 564-5, deu parcial provimento aos recursos ordinários do reclamante e da primeira reclamada, para -excluir da condenação a verba honorária- e -conceder o adicional de risco portuário, na forma do art. 14 da Lei 4860/65-.

Interpõem recursos de revista o autor e a primeira reclamada (fls. 568-600 e 601-12), com fulcro nas alíneas -a- e -c- do art. 896 da CLT.

Despacho positivo de admissibilidade dos recursos de revista às fls. 615-7.

Contrarrazões às fls. 619-29 e 630-6.

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA

I - CONHECIMENTO

  1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (fls. 566 e 601), regular a representação (fls. 365 e 540) e efetuado o preparo (fls. 501-2 e 613).

  2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

    Quanto ao tema, eis os termos consignados na decisão regional:

    -Contra o meu entendimento que dava provimento ao apelo para determinar que o adicional de insalubridade fosse calculado com base no valor do salário mínimo, com fulcro na nova redação do Enunciado 228 do C. TST, por entender que ainda vigora o disposto n o art. 192 da CLT, uma vez que a norma constitucional invocada pelo autor tem caráter meramente programático, dependendo, pois, de lei que o regulamente, a douta maioria da Corte negou provimento ao apelo, por entender que, após a edição da Constituição Federal de 1988, a base de cálculo do adicional de insalubridade passou a ser a remuneração, a teor do artigo 7º, XXIII-.

    No recurso de revista, a primeira reclamada alega que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo. Aponta contrariedade à Súmula 228 e à OJ 02/SDI-I, ambas do TST. Colaciona arestos.

    O recurso merece conhecimento.

    À luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal, em 9.5.2008, publicou a Súmula Vinculante nº 4, que se refere à utilização do salário mínimo como base de cálculo de outras verbas, nos seguintes termos:

    -Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-.

    Após a edição do referido verbete por aquela Corte Suprema, este Tribunal Superior deu nova redação à Súmula 228, que passou a conter a seguinte diretriz:

    -A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo-.

    Todavia, ao julgamento de pedido liminar deduzido na Reclamação 6266-DF, o Presidente do STF, Exmo. Min. Gilmar Mendes, determinou a suspensão da Súmula 228 desta Corte, na parte em que refere o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário básico, sob os seguintes fundamentos:

    -O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que -da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação-.

    À primeira vista, a pretensão da reclamada afigura-se plausível no sentido de que a decisão recorrida teria afrontado a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte:

    -Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

    Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional...

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