Acórdão Inteiro Teor nº AIRReRR-1124996-34.2003.5.04.0900 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 15 de Septiembre de 2010

• Magistrado Responsável: Ministro Lelio Bentes Corrêa
• Data da Resolução: 15 de Septiembre de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - AIRR e RR - 1124996-34.2003.5.04.0900 - Data de publicação: 24/09/2010

A C Ó R D Ã O

(Ac.

1. Turma)

GMLBC/gs/er AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA CEEE.

BASE DE CÁLCULO DAS PARCELAS GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS E DE FARMÁCIA. Inviável o conhecimento do recurso, em sede extraordinária, quando o Colegiado de origem não erige tese acerca do tema impugnado nem é instado a fazê-lo, mediante a interposição oportuna e necessária de embargos de declaração. Preclusa a matéria, a teor do disposto na Súmula n.º 297, I e II, desta Corte uniformizadora. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Esta Corte uniformizadora, por meio da Súmula n.º 132, I, consagrou entendimento no sentido de que -o adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras-. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA DE GERAÇÃO TÉRMICA DE ENERGIA ELÉTRICA

- CGTEE.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PRECLUSÃO. EXEGESE DO ARTIGO 503 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Constitui inovação recursal a alegação, aduzida no recurso de revista, de fundamento não suscitado nas razões do recurso ordinário, razão por que o apelo carece de objetividade, tendo ocorrido, na verdade, a preclusão lógica. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO. O adicional de periculosidade é devido ao trabalhador que presta serviços em circunstâncias de risco à sua integridade física. Nessas condições, a retribuição auferida deve ser acrescida desse suplemento obrigatório, de evidente natureza salarial. Diante da natureza salarial do adicional de periculosidade, são devidos os reflexos no adicional noturno. Hipótese de incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 259 da SBDI-I desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido.

CRITÉRIO E CÁLCULO DOS REFLEXOS DO ADICIONAL NOTURNO NAS DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS. RECURSO DE REVISTA. JURISPRUDÊNCIA INSERVÍVEL. Não se prestam à demonstração de dissenso jurisprudencial, nos termos do artigo 896, a, da Consolidação das Leis do Trabalho, arestos provenientes do mesmo Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida. Recurso de revista de que não se conhece.

INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE SOBRE AS GRATIFICAÇÕES DE FÉRIAS E DE FARMÁCIA. Não se habilita a conhecimento o recurso de revista interposto com fulcro nas alíneas a e c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho quando não demonstradas violação de preceito constitucional ou de lei federal nem divergência jurisprudencial adequada. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista e Recurso de Revista n.º TST-AIRR e RR-1124996-34.2003.5.04.0900, em que são Agravantes e Recorridas COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE e COMPANHIA DE GERAÇÃO TÉRMICA DE ENERGIA ELÉTRICA

- CGTEE, é Agravado e Recorrente VALDEMAR PUMPMACHER e são Recorridas AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S.A. e RIO GRANDE ENERGIA S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante acórdão prolatado às fls. 803/814, complementado em sede de embargos de declaração julgados às fls. 843/848, 870/872 e 885/886, deu provimento aos recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pelas reclamadas, a fim de condenar as demandadas ao pagamento das diferenças das parcelas -gratificações de férias e de farmácia- e excluir da condenação o pagamento das diferenças de adicional noturno decorrentes da integração do adicional de periculosidade. No entanto, manteve a sentença por meio da qual se declarara a responsabilidade solidária da quarta reclamada e se determinara a incidência do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras.

Inconformados, interpõem o reclamante, a primeira e a quarta reclamadas recurso de revista.

Sustenta a primeira reclamada, às fls. 939/947, que as parcelas gratificação de férias e de farmácia têm como base de cálculo o salário-básico, e não a remuneração do reclamante. Assevera, de outro lado, que o adicional de periculosidade não incide na base de cálculo das horas extras. Esgrime com afronta aos artigos 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 1.090 do Código Civil de 1916. Aponta contrariedade à Súmula n.º 191 do Tribunal Superior do Trabalho, além de transcrever arestos para cotejo de teses.

Pugna a quarta reclamada, às fls. 891/911 e 953/961, pela reforma do julgado, a fim de que seja afastada sua responsabilidade solidária. Esgrime com afronta aos artigos 5º, II, XXXV e XXXVI, da Constituição da República, 509 do Código de Processo Civil e 2º, § 2º, 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho. Transcreve arestos para cotejo de teses.

Assevera o reclamante, às fls. 976/1.000, que o adicional de periculosidade integra a base de cálculo do adicional noturno, que, por sua vez, incide sobre as gratificações de férias e de farmácia. Esgrime com afronta à Lei n.º 7.369/85 e aos artigos 7º, IX, XVI e XXIII, da Constituição da República e 8º, 73 e 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Aponta contrariedade às Súmulas de n.os 264 e 347 e à Orientação Jurisprudencial n.º 259 da SBDI-I, todas desta Corte superior, além de transcrever arestos para cotejo de teses.

Por meio da decisão monocrática proferida às fls. 1.035/1.038, deu-se seguimento apenas ao recurso de revista interposto pelo reclamante. As reclamadas apresentaram contrarrazões às fls. 1.043/1.055, 1.063/1.065 e 1.068/1.077.

Inconformadas com a decisão monocrática mediante a qual se denegou seguimento a seus recursos de revista, interpuseram as demandadas agravo de instrumento, às fls. 1.081/1.086 (COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA) e 1.092/1.111 (COMPANHIA DE GERAÇÃO TÉRMICA DE ENERGIA ELÉTRICA).

O reclamante apresentou contraminuta aos agravos de instrumento interpostos pela primeira e quarta reclamadas às fls. 1.118/1.133.

Autos não submetidos a parecer da douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA

- CEEE.

I - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento processado nos autos principais é tempestivo (publicação da decisão em 16/7/2003, quarta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 1.039, e razões recursais protocolizadas em 23/7/2003, à fl. 1.081). A primeira reclamada está regularmente representada nos autos, consoante procuração acostada à fl. 1.087.

Conheço.

2 - MÉRITO.

BASE DE CÁLCULO DAS PARCELAS GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS E DE FARMÁCIA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante acórdão prolatado às fls. 803/814, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, a fim de condenar as reclamadas ao pagamento das diferenças das parcelas -gratificações de férias e de farmácia-, sob os fundamentos declinados às fls. 812/813:

O autor-recorrente pretende lhe seja assegurado o pagamento de diferenças de gratificações de férias e de farmácia, pela consideração do adicional de periculosidade, horas extras e adicional noturno (pela média física e já integradas estas duas últimas parcelas por aquele adicional de periculosidade), porquanto estas verbas compunham o salário do obreiro por força de disposições regulamentares do empregador, sendo que com a passagem do regime jurídico para o âmbito celetista estas passaram a compor o patrimônio jurídico dos empregados. Por fim, sinala o caráter retributivo das verbas adicional de periculosidade, horas extras e adicional noturno, não se justificando a exclusão de seu cômputo no pagamento das gratificações citadas.

Razão lhe assiste.

O magistrado a quo, sinalando que o adicional de periculosidade não foi considerado como integrante da base de cálculo das verbas gratificações de farmácia e de férias, previstas nas normas coletivas, não acolhe a pretensão do reclamante (fls. 639/640). Quanto às horas extras e adicional noturno, aponta para a natureza indenizatória das gratificações em questão.

Efetivamente, os princípios protetivos do ordenamento jurídico laboral acrescem ao patrimônio jurídico do trabalhador direitos patrimoniais que ingressam na esfera de seu contrato de trabalho, seja em seu núcleo (mínimo legal), seja em sua camada intermediária (direitos coletivos), seja em seu diâmetro (contrato de livre-pactuação), quando se manifestam pela prevalência da condição mais benéfica.

Nesse sentido, as gratificações de férias e de farmácia, previstas nas normas coletivas da categoria inserem-se no diâmetro intermediário do contrato de trabalho das partes e, como tal, permanecem no patrimônio jurídico do empregado enquanto vigerem aquelas, todavia, não se fecham em si mesmas, sendo atingidas pela prevalência do contrato-realidade. Verifica-se que as gratificações de férias (ou após-férias) e farmácia figuram como uma conquista assegurada pela categoria profissional, já que repetidas sistematicamente no corpo dos acordos coletivos das partes (por todo o período não-prescrito) e se originaram de pagamentos que já vinham sendo efetuados pela empregadora, sendo que a gratificação de farmácia por força do costume e a gratificação de férias (ou após-férias) por força da Resolução 228 de 14.04.1954 do extinto Conselho da CEEE. Portanto, evidencia-se o PAGAMENTO HABITUAL das verbas em análise, restando evidenciado o caráter de retribuição pela energia produtiva dos trabalhadores, a acrescer suas remunerações. Não se verifica, nessas gratificações, finalidade indenizatória, como apregoado pelas reclamadas, porquanto nem todos os trabalhadores gastam, mensal e sistematicamente, 8,34% de seu salário com despesas de farmácia e, quanto às férias, constitui-se numa expectativa de majoração das próprias, na medida em que é...