Acórdão Inteiro Teor nº RR-21540-78.2004.5.04.0018 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 22 de Septiembre de 2010

• Magistrado Responsável: Ministro Lelio Bentes Corrêa
• Data da Resolução: 22 de Septiembre de 2010
• Emissor: 8ª Turma

TST - RR - 21540-78.2004.5.04.0018 - Data de publicação: 01/10/2010

A C Ó R D Ã O

(Ac.

1. Turma)

GMLBC/el/ad/aa AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Demonstrada a violação do artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos moldes da alínea c do artigo 896 consolidado, dá-se provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia 30/4/2008, aprovou a Súmula Vinculante n.º 4, consagrando entendimento no sentido de que -o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-. 2. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução n.º 148/2008, cancelou a Súmula n.º 17, que tratava da adoção do salário profissional ou piso salarial como base de cálculo do adicional de insalubridade, diante da contrariedade à referida Súmula Vinculante. 3. Mais recentemente, o Ex.mo Sr. Presidente da excelsa Corte, ao conceder liminar na Reclamação n.º 6.266, suspendeu a aplicação da Súmula n.º 228 do Tribunal Superior do Trabalho na parte em que se determinava a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico. 4. Ante a impossibilidade de adoção de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade mediante decisão judicial, impõe-se manter o salário-mínimo até que a incompatibilidade seja suprida por lei ou norma coletiva. 5. Recurso de revista conhecido e provido, com ressalva do entendimento pessoal do Relator.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE VASOS SANITÁRIOS. CONTATO COM MATERIAL INFECTO-CONTAGIOSO. A prestação de serviços de limpeza e higienização (inclusive de banheiros) em ambiente hospitalar enseja o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade. Situação que não se equipara ao recolhimento de lixo doméstico, em face da impossibilidade, no caso do ambiente hospitalar, de se limitar o universo dos usuários, aliada à circunstância do evidente risco à saúde oferecido pelo contato frequente com secreções humanas. Contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 4, II, da SBDI-I desta Corte não caracterizada, reputando-se ilesos os artigos 189, 190 e 192 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista de que não se conhece.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS E INDENIZAÇÕES. A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as obrigações do empregador judicialmente reconhecidas, inclusive o pagamento de indenizações e multas resultantes de obrigações de fazer não adimplidas pela empresa contratada, tais como as verbas rescisórias, multa normativa, FGTS acrescidos da indenização de 40% e a multa prevista no artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n.º TST-RR-21540-78.2004.5.04.0018, em que é Recorrente ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorridos MARIA ELIZABETH DE SOUZA FLORES e JASET - JATO D'ÁGUA SERVIÇOS EMPRESARIAIS E TEMPORÁRIOS LTDA.

Inconformado com a decisão monocrática proferida às fls. 107/109, mediante a qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista, ante a incidência, na hipótese, das Súmulas de n.ºs 296, 297 e 331, IV, desta Corte superior, interpõe o reclamado agravo de instrumento.

Alega o agravante, por meio das razões deduzidas às fls. 2/7, que o apelo merece processamento em face da caracterização de afronta a dispositivos da Constituição da República e de leis, bem como da comprovada divergência jurisprudencial.

Contraminuta apresentada, às fls. 117/122.

A douta Procuradoria-Geral do Trabalho, mediante parecer exarado à fl. 126, da lavra do Ex.mo Vice-Procurador-Geral do Trabalho, Otavio Brito Lopes, opina pelo não provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (publicação da decisão em 15/1/2007, segunda-feira, conforme certidão lavrada à fl. 110, e recurso protocolizado em 16/1/2007, à fl. 2). O reclamado está regularmente representado nos autos, consoante os termos da Orientação Jurisprudencial n.º 52 da SBDI-I desta Corte superior. Encontram-se trasladadas todas as peças necessárias à formação do instrumento.

Conheço.

II

- MÉRITO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O Tribunal Regional manteve a sentença no tocante ao deferimento do pedido de pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, em virtude da adoção da remuneração da reclamante no cálculo da parcela. Lançou mão, para tanto, dos seguintes fundamentos, aduzidos à fl. 89:

No tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, o entendimento vertido na Súmula 17 do TST, restaurada pela Resolução 121/2003, DJ 21.11.2003, é no seguinte sentido: -ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.-

A convenção coletiva juntada aos autos (fls. 14-25), com período de vigência de 01.05.2002 a 30.04.2004, prevê salário normativo para os integrantes da categoria profissional respectiva (cláusula 41).

Sentença mantida.

Sustentou o reclamado, em suas razões recursais, que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo, conforme dispõe a legislação ordinária. Esgrimiu com ofensa aos artigos 5°, II, da Constituição da República e 192, da Consolidação das Leis do Trabalho, além de indicar contrariedade às Súmulas de n.º 17 e 228 desta Corte superior. Transcreveu, ainda, arestos para o confronto de teses.

O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia 30/4/2008, aprovou a Súmula Vinculante n.º 4, consagrando entendimento no sentido de que -o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-.

Nesse contexto, tem-se que o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelece o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, afigura-se incompatível com o disposto no artigo 7º, IV, da Constituição da República, que veda a vinculação de qualquer vantagem ao salário-mínimo.

Esta Corte superior, a fim de alinhar sua jurisprudência ao entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, alterou a redação da Súmula n.º 228, que passou a ser a seguinte:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

A nova redação teve como efeito a adoção, até a publicação da súmula vinculante, do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e, a partir de então, do salário básico.

O Ex.mo Presidente da excelsa Corte, todavia, ao apreciar a Reclamação n.º 6.266, concedeu liminar para suspender a aplicação da Súmula n.º 228 do Tribunal Superior do Trabalho na parte em que se determinava a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico.

Cumpre destacar, no entanto, que do entendimento consagrado na súmula vinculante em comento, à luz da interpretação que lhe emprestou a Suprema Corte, mediante decisão proferida pelo seu ilustre Presidente, resulta a impossibilidade de adotar outra base de cálculo por meio de decisão judicial, o que conduz à conclusão de que a utilização do salário-mínimo como indexador do adicional de insalubridade, no caso, apesar de incompatível com a ordem jurídica atual, deve prevalecer até que se edite lei ou norma coletiva superando tal incompatibilidade.

Nesse sentido vem-se firmando a jurisprudência desta Corte superior, consoante se extrai dos seguintes julgados:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 192 DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. REVIGORAMENTO TEMPORÁRIO. O STF editou a Súmula Vinculante 4, segundo a qual, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Diante da lacuna legislativa daí decorrente, acerca da definição da base de cálculo do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal houve por bem preservar o salário mínimo como base de cálculo, até que sobrevenha lei ou norma coletiva dispondo sobre a matéria, revigorando, assim, o art. 192 da CLT, em razão do qual deve prevalecer a jurisprudência tradicional desta Corte adotada antes da edição da Súmula Vinculante 4. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-RR-729.091/2001.7, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT de 21/8/2009.)

RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA UNICAMP E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO TEMA EM COMUM - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO SÚMULA VINCULANTE N.º 04 DO EXCELSO STF SUSPENSÃO DA SÚMULA N.º 228 DO TST DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE - MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRÁRIO OU CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA. O Supremo Tribunal Federal, mediante o julgamento do RE 565.714/SP, editou a Súmula Vinculante n.º 04, que concluiu que o art. 7º, IV, da Constituição Federal veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do referido adicional, vedou a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, o adicional de insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário...