Acórdão Inteiro Teor nº RR-88440-91.2006.5.08.0008 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 6 de Octubre de 2010

• Data: 06 Outubro 2010
• Número do processo: RR-88440-91.2006.5.08.0008

TST - RR - 88440-91.2006.5.08.0008 - Data de publicação: 15/10/2010

A C Ó R D Ã O

3. Turma GMHSP/arcs/ct/ev

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. Provável contrariedade à Súmula 340/TST. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. PRÉ-VENDEDOR. CONTROLE DE JORNADA. SÚMULA 126/TST. Decidida a controvérsia a respeito da existência do controle de jornada do reclamante com base no exame do conjunto probatório, apenas mediante reexame de fatos e provas poder-se-ia chegar a conclusão diversa.

HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO ADICIONAL, NO QUE TANGE À PARTE VARIÁVEL DA REMUNERAÇÃO. Esta e. Corte já firmou entendimento no sentido de que, sendo o empregado comissionista misto, suas horas extras são pagas, no que tange à parte variável da remuneração, mediante aplicação da Súmula nº 340 do TST. Precedentes.

ASSÉDIO MORAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Comprovado que o reclamante, ao descumprir as metas de vendas estabelecidas, era submetido a constrangimentos perante outros empregados, uma vez que as chefias obrigavam-no a dar voltas pela sala de reuniões, fazer flexões, receber apelidos e ouvir expressões de baixo calão, patente a existência de assédio moral que enseja a devida reparação por danos morais. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-88440-91.2006.5.08.0008, em que é Recorrente COMPANHIA PARAENSE DE REFRIGERANTES - COMPAR e Recorrido LUIZ RAMOS BARROS.

A Presidência do e. TRT da 8ª Região negou trânsito ao recurso de revista da reclamada, despacho às fls. 721-722, com base nas Súmulas 23 e 126 do TST.

Inconformada, a reclamada sustenta em minuta que preencheu os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista previstos no artigo 896 da CLT em relação aos temas -horas extras - atividade externa-, -horas extras - comissionista misto-, -descontos indevidos - vale-transporte- -assédio moral- e -assédio moral - valor da indenização-. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, X e 7º, XXVI, da CF; 62, I e 611 da CLT; 402, 403, 944 e 953 do CCB/2002 e 9º do Decreto 95.247/87, contrariedade à Súmula 340/TST e divergência jurisprudencial.

Regularmente notificado, o agravado apresentou contraminuta às fls. 727-736 e contrarrazões às fls. 738-746v., sendo dispensada, na forma regimental, a manifestação do d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade referentes a tempestividade (fls. 02, 03 e 722), regularidade de representação (fls. 31-32) e formação (peças trasladadas e declaradas autênticas), conheço do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

2.1

- HORAS EXTRAS - COMISSIONISTA MISTO

A Presidência do e. TRT da 8ª Região negou trânsito ao recurso de revista da reclamada, no particular, com estes fundamentos:

-SÚMULA 340, DO C. TST.

A recorrente sustenta a tese de que, acaso condenada ao pagamento das horas extras, deveria ser aplicada a Súmula 340, do C. TST, sendo determinado o pagamento apenas do adicional de 50% sobre as comissões, vez que a hora normal já teria sido remunerada pelas comissões pagas. Colacionou arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

A Eg. Turma entendeu que a expressão trazida na Súmula 'a base de comissões' deve ser interpretada no sentido de que se exclui o pagamento da hora-extra, permitindo apenas o pagamento do adicional correspondente ao comissionista puro, que não é o caso dos autos. - fl. 617. Nada a reformar.- (fl. 721v.)

Em minuta, a reclamada sustenta que a Súmula 340/TST também se aplica ao comissionista misto, motivo pelo qual entende que as horas extras devem ser remuneradas somente com o adicional de 50% em relação à parte variável do salário.

A tese de contrariedade à Súmula 340/TST mostra-se razoável, tendo em vista a discussão sobre o cálculo das horas extras do comissionista misto.

Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

II

- RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade relativos a tempestividade (fls. 684-685), regularidade de representação (fls. 31-32 e 39) e preparo (fls. 599 e 717), passo a análise dos pressupostos específicos do apelo.

1 - CONHECIMENTO

1.1

- HORAS EXTRAS - ATIVIDADE EXTERNA

O e. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada valendo-se da seguinte fundamentação:

-DAS HORAS-EXTRAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. TRABALHADOR EXTERNO, ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO. SITUAÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA

O reclamante, em sua inicial, aduz que trabalhou para a empresa reclamada - COMPAR - COMPANHIA PARAENSE DE REFRIGERANTES no período de 15/07/1997 a 01/07/2004, nas funções de demonstrador, pré-vendedor e, por último, supervisor, respectivamente, percebendo nesta última, como remuneração, o valor de R$1.883,31 (um mil, oitocentos e oitenta e três reais e trinta e um centavos).

Afirma o reclamante que laborou em jornada extraordinária, conforme discriminado às fls. 03, porém nunca chegou a perceber a contraprestação devida.

A empresa reclamada, por sua vez, alega que as atividades desenvolvidas pelo reclamante estão inseridas na exceção do artigo 62, I, da Consolidação Obreira.

A questão principal, então, é saber se o reclamante, no decorrer de suas atividades diárias sofria algum tipo de controle de horário por parte da empresa, pois em assim sendo, havendo a ingerência do empregador no que concerne ao horário de trabalho do empregado, aplica-se a este o regime comum do controle de horário, fazendo jus, consequentemente, ao percebimento de horas extraordinárias toda vez que essas se mostrarem presentes.

No que concerne ao ônus da prova, entendo cabe à reclamada demonstrar, nos termos da Consolidação Obreira, a exceção prevista no artigo 62, I, conforme foi alegado na defesa.

No documento às fls. 18 dos autos é possível identificar, no âmbito na empresa reclamada, quais são as atribuições do chamado pré-vendedor, cargo pelo qual restou comprovado nos autos ter sido desenvolvido pelo reclamante do período imprescrito até dezembro de 2002.

O pré-vendedor, a exemplo da reclamada, então, é a pessoa que se dirige e faz o contato inicial com o comerciante para, através de uma avaliação conjunta com a empresa, criar uma relação com esse estabelecimento comercial de fornecimento de bebidas.

Assim, sistematicamente, o pré-vendedor deverá percorrer determinado itinerário, seja de motocicleta ou de carro, no sentido de fazer esses contatos de venda. Como foi enfatizado antes, resta saber se a reclamada obriga que o seu pré-vendedor cumpra suas atribuições obedecendo um período previamente estipulado ou deixe, ao dispor desse, o desenvolver de suas atribuições.

Às fls. 17/22 dos autos, consta a relação de descarga de PALMTOPS, que é o equipamento destinado ao armazenamento das informações relativas às visitas que devem ser realizadas pelo pré-vendedor e, como foi verificado antes, está sob a responsabilidade do empregado.

Ocorre, por oportuno, como é verificado nos documentos de fls. 17/22, em determinado horário os equipamentos dos...