Acórdão nº 2009/0167859-6 de S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

• Data: 23 Junho 2010
• Número do processo: 2009/0167859-6
• Órgão: Primeira Seção (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 715.255 - MG (2009⁄0167859-6)

RELATORA	:	MINISTRA ELIANA CALMON
EMBARGANTE	:	ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR	:	NABIL EL BIZRI E OUTRO(S)
EMBARGADO	:	G.E.D.B.S.
ADVOGADO	:	ALESSANDRA FRANCISCO DE MELO FRANCO

EMENTA

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - VENDAS COM BONIFICAÇÃO - RECOLHIMENTO DESTACADO - VALIDADE - AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. São inconfundíveis as teses versadas neste recurso. A tese consignada no acórdão impugnado diz respeito à incidência do ICMS nas operações mercantis realizadas sob o regime de substituição tributária.

2. Situação fática diversa da examinada no acórdão paradigma (REsp 1.111.156⁄SP, rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJ 22⁄10⁄2009), proclamando a não incidência do ICMS em venda de mercadorias com bonificações.

3. Validade da exigência de destaque do ICMS no regime de substituição tributária pelo substituto tributário nas operações interestaduais.

4. Embargos de divergência conhecidos e providos.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Castro Meira e B.G., conheceu dos embargos e lhes deu provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

   Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Luiz Fux e Hamilton Carvalhido (RISTJ, art. 162, § °).

   Brasília-DF, 23 de junho de 2010(Data do Julgamento)

   MINISTRA ELIANA CALMON

   Relatora

   EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 715.255 - MG (2009⁄0167859-6)

   EMBARGANTE	:	ESTADO DE MINAS GERAIS
   PROCURADOR	:	NABIL EL BIZRI E OUTRO(S)
   EMBARGADO	:	G.E.D.B.S.
   ADVOGADO	:	WILLIANM.S. E OUTRO(S)

   RELATÓRIO

   A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma, relatado pelo Min. Luiz Fux, assim ementado:

   PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87⁄96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. O art. 146, inciso III, alínea "a", da Carta Maior reserva à lei complementar a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na própria Constituição, como é o caso do ICMS (art. 155, II), a definição dos respectivos contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo.

3. Infere-se do texto constitucional que este, implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do art. 13, inciso I, da LC n.º 87⁄96, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria". Neste sentido, a doutrina especializada:

   "Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte da do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. (...)" (MACHADO, Hugo de Brito. "Direito Tributário - II", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 237)

4. Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 87⁄96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela Lei Complementar.

5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos.

6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações (Precedentes: REsp n.º 721.243⁄PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07⁄11⁄2005; REsp n.º 725.983⁄PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23⁄05⁄2005; REsp n.º 477.525⁄GO, deste Relator, DJ de 23⁄06⁄2003; e REsp n.º 63.838⁄BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 05⁄06⁄2000)

7. As assertivas ora expostas infirmam a pretensão do fisco de recolhimento do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, em regime de substituição tributária. Isto porque, a despeito dos propósitos de facilitação arrecadatória que fundam a substituição tributária, é evidente que a mesma não pode ensejar a alteração dos elementos estruturais do ICMS, especialmente no que atine a composição de sua base de cálculo. Esta é justamente a lição de Roque Antonio Carraza:

   "De qualquer forma, mesmo sem perdermos de vista os propósitos arrecadatórios da substituição tributária, é óbvio que ela não pode servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS, sobretudo os que dizem respeito à composição de sua base de cálculo.

   Vai daí que, se - como estamos plenamente convencidos - as vendas bonificadas têm como única base de cálculo o preço efetivamente praticado, esta realidade, imposta pela própria Constituição (que, conforme vimos, traça todos os elementos da regra-matriz do ICMS), em nada é afetada pela circunstância de a operação mercantil desencadear o mecanismo da substituição tributária.

   Não temos dúvidas, pois, em afirmar que nos casos em que o contribuinte emite nota fiscal (seja de venda, seja de outras saídas) destinada a Estados onde se adota o mecanismo da substituição tributária de ICMS o valor a ser deduzido como forma de crédito há de ser o efetivamente praticado na operação de venda com bonificação, vale dizer, zero.

   Nossa convicção lastreia-se na circunstância de que a bonificação é realidade acessória da operação de compra e venda mercantil, estando, destarte, submetida à regra acessorium sequitur suum principale.

   Esta realidade acessória em nada é abalada pelo mecanismo da substituição tributária, que não tem, de per si, o condão de desnaturar os efeitos tributários da operação mercantil, tal como expostos neste estudo." (in "ICMS", 10.ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, pp. 117⁄118).

8. Outrossim, o fato gerador do imposto (a circulação) decorre da saída da mercadoria do estabelecimento do vendedor, pouco importando a legislação local do adquirente, aplicável aos produtos dessa origem. É que nessa Unidade, nas operações posteriores observar-se-á a transferência eventual das mercadorias fruto de bonificação à luz da não cumulatividade.

9. Recurso especial provido.

   (fl. 536⁄537)

   Opostos declaratórios, restaram rejeitados (fl. 573⁄575).

   Inconformado, o ESTADO DE MINAS GERAIS aponta dissídio jurisprudencial, sustentando a viabilidade do recolhimento do ICMS nas operações envolvendo saída de mercadorias bonificadas, sob o argumento de que a base de cálculo de tal operação é o valor que presumidamente aquela mercadoria alcançará no mercado, pois não há garantia de que a bonificação concedida pelo substituto tributário será transferida ao consumidor final.

   Afirma que, nos termos do art. 8° da LC 87⁄96, a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, é o preço que presumidamente o produto chegará ao consumidor final, satisfazendo o objetivo do imposto de incidir sobre toda a cadeia de consumo.

   Como paradigma, indica o seguinte precedente:

   TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BONIFICAÇÕES.

1. Inexistindo a garantia de que a bonificação concedida pelo substituto tributário ao substituído não vai ser transferida ao consumidor final, o recolhimento do ICMS sobre o regime de substituição tributária deve ser realizado integralmente. Precedente da Segunda Turma.

2. Recurso especial não provido.

   (REsp 1001713⁄MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄05⁄2008, DJe 21⁄05⁄2008)

   Admitidos os embargos e apresentada impugnação, opinou o MPF pelo desprovimento do recurso (fl. 623⁄635).

   É o relatório.

   EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 715.255 - MG (2009⁄0167859-6)

   RELATORA	:	MINISTRA ELIANA CALMON
   EMBARGANTE	:	ESTADO DE MINAS GERAIS
   PROCURADOR	:	NABIL EL BIZRI E OUTRO(S)
   EMBARGADO	:	G.E.D.B.S.
   ADVOGADO	:	WILLIANM.S. E OUTRO(S)

   VOTO

   A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): Inicio este voto chamando atenção para a existência de duas teses distintas e que na prática estão ensejando confusão.

   A Primeira Seção já firmou entendimento, conforme consta em julgado proferido em recurso repetitivo, que não icide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação. Entretando este recurso trata de uma outra questão ou seja, da incidência ou não do ICMS em operações mercantis que envolvam o regime de substituição tributária.

   No julgamento do recurso repetitivo - REsp 1.111156⁄SP o relator, Ministro Humberto Martins deixou consignada a diferença de teses. Vejamos:

   Conforme depreende-se de trecho do voto proferido pelo relator Min. Humberto Martins, abaixo transcrito, a Primeira Seção, no julgamento do citado recurso repetitivo, não emitiu juízo de valor sobre a tese em torno da incidência do ICMS nos casos em que a mercadoria dada em bonificação envolva o regime da substituição...