Acórdão nº 2000/0143997-9 de T6 - SEXTA TURMA

• Magistrado Responsável: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175)
• Emissor: T6 - SEXTA TURMA
• Tipo de Recurso: Recurso Especial

RECURSO ESPECIAL Nº 297.569 - RJ (2000⁄0143997-9)

RELATOR	:	MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP)
RECORRENTE	:	N.C.N.
ADVOGADA	:	THALITAF.M.A.N. E OUTRO(S)
RECORRENTE	:	J.P.D.A.M.
RECORRIDO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTA

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR DOIS RECORRENTES. PECULATO-APROPRIAÇÃO QUE TERIA SIDO PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM RELATIVAMENTE A UM DOS RECORRENTES, EM RELAÇÃO AO QUAL, PORTANTO, NÃO CABE CONHECER DO RECURSO ESPECIAL, POR DE INTERESSE RECURSAL. ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL QUANTO AO SEGUNDO RECORRENTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 282 E 284 DO STF, BEM COMO DA SÚMULA Nº 7 E 211 DESTE STJ, QUANTO A PARTE DAS QUESTÕES ALEGADAS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE, E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Embora o acórdão recorrido tenha sido proferido por decisão majoritária, não cabe cogitar, na espécie, de eventual incidência do enunciado nº 281 do Supremo Tribunal Federal, já que o cabimento dos embargos infringentes - necessários, em regra, para o esgotamento das instâncias - se restringe a julgamentos não unânimes "de 2ª instância", ou seja, "não alcança a hipótese", como a dos presentes autos, "de o tribunal atuar originariamente para processar e julgar a ação penal" (v.g., REsp 80.032⁄RJ, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 24⁄09⁄1997, DJ 17⁄11⁄1997).

2. Firmou-se a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, uma vez "Declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, resta evidenciada a falta de interesse na interposição do recurso especial" (v.g., AgRg no Ag 1.123.945⁄MG, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE -, SEXTA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2009, DJe 07⁄12⁄2009), situação que se verifica, no caso, quanto a um dos recorrentes (J.P.D.A.M.

3. Quanto ao outro recorrente (NICOLAU CASSIANO NETO), não há falar em prescrição, se levada em consideração a pena privativa de liberdade a ele imposta pelo Tribunal de origem, que foi de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, situação em que a prescrição ocorre em 12 (doze) anos (Código Penal, artigo 109, inciso III), tempo não transcorrido entre nenhum dos marcos interruptivos da prescrição, impondo-se, assim, a análise das questões a ele pertinentes.

4. De acordo com a jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça, "a não indicação expressa das questões apontadas como omitidas vicia a motivação do recurso especial, inviabilizando o seu conhecimento", por "incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo" Tribunal Federal (v.g., AgRg no REsp 1.173.215⁄DF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23⁄03⁄2010, DJe 19⁄04⁄2010; e REsp 864.163⁄RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 01⁄04⁄2008, DJe 04⁄08⁄2008).

5. Há que se reconhecer, por outro lado, a ausência de prequestionamento das questões associadas à alegada violação dos artigos 24, e seu parágrafo único, 27, § 6º e 29 da Lei Complementar nº 35⁄1979 (LOMAN), do artigo 564, III, p, do Código de Processo Penal; do artigo 92, I, do Código Penal, dos artigos 42, V, 47 e 74 da Lei Complementar nº 35⁄1979 (LOMAN); do artigo 12, I, da Lei 8.038⁄90, combinado com o artigo 1º da Lei 8.658⁄93; do artigo 38, inciso I, do Código de Processo Penal, bem como do artigo 65, III, d, do Código Penal, pois conforme se extrai da leitura integral do acórdão recorrido e do acórdão dos embargos a eles opostos, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre as questões atinentes a esses dispositivos legais.

6. Esta Corte Superior de Justiça pacificou o "entendimento quanto à imprescindibilidade da oposição de embargos declaratórios para fins de prequestionamento da matéria, mesmo quando a questão federal surja no acórdão recorrido" (v.g., EREsp 99.796⁄SP, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16⁄06⁄1999, DJ 04⁄10⁄1999; AgRg no Ag 976.466⁄SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄05⁄2008, DJe 18⁄08⁄2008; e EDcl no REsp 396.424⁄CE, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 24⁄09⁄2002, DJ 14⁄10⁄2002), e que, ademais, é "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula⁄STJ nº 211). Ademais, também sedimentou o entendimento no sentido de que a "questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento" (Súmula⁄STJ nº 320), e que este é exigido ainda que, em tese, se trate de "questões de ordem pública" (AgRg no REsp 1126770⁄RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13⁄04⁄2010, DJe 03⁄05⁄2010; e AgRg no REsp 670.364⁄PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2009, DJe 14⁄12⁄2009).

7. Com relação à alegada violação dos artigos 24, e seu parágrafo único, 27, § 6º e 29 da Lei Complementar nº 35⁄1979 (LOMAN), assim como do artigo 564, III, p, do Código de Processo Penal, além de, como visto, faltar o indispensável prequestionamento, o recurso, de qualquer modo, não mereceria prosperar, seja porque incide, no ponto, o enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicável, por analogia, ao recurso especial, seja porque as alegações são improcedentes.

8. Não cabe a este Superior Tribunal, "em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso III, da Carta Magna" (v.g., AgRg no REsp 831.167⁄RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06⁄04⁄2010, DJe 26⁄04⁄2010).

9. A a incursão sobre a efetiva existência do dolo, reconhecido pelo Tribunal de origem juntamente com os demais elementos do tipo, encontra óbice no enunciado nº 7 deste Superior Tribunal de Justiça (v.g., REsp 564.462⁄MA, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2009, DJe 01⁄02⁄2010; e REsp 443.500⁄SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10⁄11⁄2009, DJe 30⁄11⁄2009).

10. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "a ausência de particularização dos artigos legais que teriam sido violados inviabiliza a compreensão da irresignação recursal, sendo deficiente a fundamentação do apelo nobre, em conformidade com o enunciado n. 284⁄STF" (v.g., REsp 1.025.920⁄RO, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄04⁄2010, DJe 27⁄04⁄2010; AgRg no REsp 946.341⁄RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 19⁄06⁄2008, DJe 18⁄08⁄2008).

11. Se a maioria dos que proferiram o voto reconheceram as agravantes, não há falar em violação do artigo 615, caput, do Código de Processo Penal.

12. Nos termos do artigo 61, caput, do Código Penal, somente se admite o reconhecimento das agravantes previstas em um de seus incisos quando elas "não constituem ou qualificam o crime": daí a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, firme no sentido de que a incidência da agravante prevista no artigo 61, II, g, do Código Penal se mostra incompatível com o delito de peculato (Código Penal, artigo 312), pois a prática deste pressupõe, sempre, o abuso de poder ou a violação de dever inerente ao cargo (v.g., HC 57.473⁄PI, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄02⁄2007, DJ 12⁄03⁄2007; REsp 100.394⁄RO, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄05⁄1998, DJ 22⁄06⁄1998; e REsp 2.971⁄MG, Rel. Ministro PAULO COSTA LEITE, SEXTA TURMA, julgado em 02⁄04⁄1991, DJ 29⁄04⁄1991).

13. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "A consumação do crime de peculato-apropriação previsto no art. 312, caput, 1.ª parte, do Código Penal, ocorre no momento em que o funcionário público, em virtude do cargo, começa a dispor do dinheiro, valores ou qualquer outro bem móvel apropriado, como se proprietário fosse" (v.g., REsp 985.368⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 30⁄05⁄2008, DJe 23⁄06⁄2008), ou seja, "no momento em que o funcionário público, em razão do cargo que ocupa, inverte o título da posse, agindo como se fosse dono do objeto material, retendo-o, alienando-o, etc, não sendo exigível que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito" (v.g., RHC 12.540⁄SE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄02⁄2003, DJ 22⁄04⁄2003; e RHC 10845⁄SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄03⁄2001, DJ 23⁄04⁄2001).

14. A entrega do objeto material do crime de peculato-apropriação, após a consumação do delito, a fim de que seja utilizado por terceira pessoa, ainda que em benefício de ambos, constitui mero exaurimento do crime: assim, se as condutas praticadas pelo agente que recebeu o objeto são posteriores à consumação do peculato, não há falar em concursos de agentes, e, em consequência, da incidência da agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal.

15. Uma vez reconhecida "a prescrição da pretensão punitiva, restam afastados todos os efeitos da condenação" (REsp 735.024⁄MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄05⁄2006, DJ 14⁄08⁄2006 p. 319), dentre eles, a perda do cargo público com fundamento no artigo 92, inciso I, alínea a, do Código Penal.

16. Recurso especial que, com relação ao recorrente J.P.D.A.M., não se conhece, por falta de interesse processual; e do qual se conhece, em parte, e, nessa parte, se dá parcialmente provimento, quanto ao recorrente N.C.N., para, especificamente quanto a este último recorrente: a) afastar a incidência das agravantes previstas nos artigos 61, II, g e 62, I, do Código Penal, e, em consequência; a.1) reduzir a pena privativa de liberdade imposta para 4 (quatro) anos de reclusão; e, ainda, a.2) reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade dos fatos pela prescrição da pretensão punitiva do Estado.

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima...