Acórdão nº 2010/0211929-1 de T1 - PRIMEIRA TURMA

• Número do processo: 2010/0211929-1
• Data: 22 Fevereiro 2011
• Órgão: Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.371.097 - RS (2010⁄0211929-1)

RELATOR	:	MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
AGRAVANTE	:	ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR	:	ROSELAINE ROCKENBACH E OUTRO(S)
AGRAVADO	:	N.L.A.L.
ADVOGADO	:	DIEGO PIRES GAUTO E OUTRO(S)

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INCABIMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. IMPORTAÇÃO DE AERONAVE MEDIANTE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). RECURSO REPETITIVO.

1. Incabível o sobrestamento do julgamento do recurso especial, em virtude de eventual reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal da matéria nele veiculada, eis que se configura questão a ser apreciada somente no momento do exame de admissibilidade do eventual recurso extraordinário a ser interposto contra decisão desta Corte. Precedentes.

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.131.718⁄SP, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o entendimento de que "O arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS.", eis que "a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há 'mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário'."

3. Por se tratar de entendimento firmado em recurso especial processado sob o regime de recurso representativo de controvérsia, a decisão ali proferida é aplicável a todos os recursos com fundamento em idêntica questão de direito (artigo 543-C, parágrafo 7º, do Código de Processo Civil).

4. Agravo regimental improvido.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Benedito Gonçalves (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Brasília, 22 de fevereiro de 2011 (data do julgamento).

   Ministro Hamilton Carvalhido, Relator

   AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.371.097 - RS (2010⁄0211929-1)

   RELATÓRIO

   O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):

   Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento contra a inadmissão do recurso especial interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, ao fundamento de que o acórdão recorrido estaria em consonância com o entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça no sentido de que não incide ICMS nas operações de importação de aeronaves, realizadas por meio de arrendamento mercantil, dada a impossibilidade de aquisição do bem ao final do contrato.

   Alega a agravante que:

   "(...)

   Em síntese, consubstanciou-se o entendimento de que não incide ICMS na importação de aeronaves sob o regime de arrendamento mercantil (leasing).

   Com a devida vênia, embora o tema tenha sido julgado pela sistemática do artigo 543-C, do CPC, há que ser provido o presente agravo pelos seguintes fundamentos:

   Primeiramente, deve-se registrar que qualquer demora ou protelação do julgamento do recurso em epígrafe em nada serve ao Estado que, como se depreende dos autos, busca o pagamento do ICMS devido na operação.

   Nesse diapasão, oportuno salientar que não pretende o Estado a procrastinação do feito, mas, tão somente, que o tema seja analisado também sob os argumentos a serem despendidos nos autos do RE nº 540.829-SP, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria.

   Por isso, uma vez que o tema tratado no caso em exame diz com aquele vertido no recurso extraordinário sujeito ao regime da repercussão geral, é prudente a determinação de sobrestamento do feito até que a controvérsia seja dirimida pela mais alta Corte.

   Ademais, como é bem sabido, o caso citado pela r. decisão para não dar provimento ao agravo de instrumento do Estado, o REsp nº 1.131.718⁄SP, ainda não transitou em julgado exatamente pela interposição de recurso extraordinário. quanto aos termos do acórdão do recurso repetitivo.

   Assim, reiterada venia, por ser o tema de grande relevância e, ainda, por não haver o julgamento da repercussão geral nos autos do recurso extraordinário supra mencionado, requer o Estado seja sobrestado o feito ora exame.

   No mérito, caso superada a preliminar acima, entende a Fazenda Estadual que o recurso de agravo de instrumento merecia ter sido conhecido e provido, a fim de que fosse declarada a incidência do ICMS na importação de aeronaves.

   Na esteira do que já decidiu o E. STF, o artigo 3°, inciso VIII, da LC 87⁄96 se aplica aos casos de operações de leasing fio mercado interno. Dessa forma, extrai-se o entendimento de que incide, concessa maxima venia, o ICMS sobre a entrada de mercadoria importada, independentemente da natureza do contrato internacional que move a importação.

   Veja-se a conclusão perfilada no v. acórdão proferido pelo Plenário do E. STF quando do julgamento do RE nº 206.069, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01.9.2006, litteris:

   (...)

   Ora, não se pode olvidar que a CRFB, a exemplo da Carta Pretérita, conferiu tratamento especialíssimo a incidência de ICMS sobre itens importados.

   Com efeito, conquanto remanesça a circulação econômica como hipótese de incidência genérica do imposto, o legislador constitucional determinou a incidência específica do tributo sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior. Veja-se o dispositivo, na redação original, anterior a Emenda Constitucional nº 33⁄2001:

   (...)

   Como se vê, então, a imposição de ICMS prescinde da verificação da natureza do negócio jurídico ensejador da importação. A Constituição Federal elegeu o elemento fático 'entrada de mercadoria importada' como caracterizador da circulação jurídica da mercadoria ou do bem, e dispensou indagações acerca dos contornos do negócio jurídico realizado no exterior.

   Veja-se que, a par de incidir sobre 'operações relativas a circulação de mercadorias', fez o Constituinte de 1988 constar no Texto Constitucional a expressa ressalva da incidência sobre 'a entrada' do bem importado.

   Dessarte, tem-se que entender de modo diferente (ou seja, o de que a operação externa de leasing não autoriza a cobrança de ICMS) levaria ao estímulo de que as aquisições de bens de capital passassem a ser feitas por essa via de ajuste, para assim evitar a incidência tributária.

   Ato contínuo, na esteira do que restou afirmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 206.069⁄SP, também não se alegue que a questão teria resposta prevista na Lei Complementar 87⁄96, eis que se aplica, tão somente, a operações internas de arrendamento mercantil.

   Não se revela factível, nas hipóteses como a dos autos, a incidência do ICMS por ocasião da opção pela compra do bem, por parte do arrendatário sediado no Brasil.

   Tudo porque, a opção de compra constante no contrato internacional não está no âmbito da incidência do ICMS, nem o arrendador sediado no exterior é contribuinte. Por essa razão e que a Constituição Federal estabeleceu a entrada da mercadoria importada como fato gerador do imposto, a ser recolhido pelo comprador⁄arrendatário no Brasil.

   Portanto, por ocasião da opção de compra, a possibilidade da tributação em ICMS estará exaurida, seja porque o bem já terá entrado no país em momento anterior, seja por que o arrendador sediado no exterior não é contribuinte do ICMS.

   (...)" (fls. 460⁄463).

   É o relatório.

   AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.371.097 - RS (2010⁄0211929-1)

   VOTO

   O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):

   Senhor Presidente, a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

   De início, é de se ter em conta que o fato da matéria discutida nos presentes autos ter sido reconhecida como de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 543-B do Código de Processo Civil, não é motivo para o sobrestamento do recurso especial, eis que se configura questão a ser apreciada somente no momento do exame de admissibilidade do recurso extraordinário eventualmente interposto contra decisão desta Corte.

   Nesse sentido, os seguintes julgados:

   "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. SOBRESTAMENTO EM FACE DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. DESCABIMENTO. RECURSO ESPECIAL N. 960.476⁄SC. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BASE DE CÁLCULO CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA N. 391 DO STJ.

1. É descabido o pedido de sobrestamento do julgamento do presente recurso, em decorrência do reconhecimento da repercussão geral da matéria objeto, nele veiculada, pelo Supremo Tribunal Federal. De acordo com o prescrito no art. 543-B do Código de Processo Civil, tal providência apenas deverá ser cogitada por ocasião do exame de eventual recurso extraordinário a ser interposto contra decisão desta Corte.

2. Caso em que se discute a base de cálculo do ICMS que incide sobre o consumo de energia elétrica.

3. Agravo regimental no qual se sustenta que, na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, devem ser incluídos os valores pagos a título de demanda contratada de potência.

4. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 960.476⁄SC, eleito representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção do STJ sedimentou o entendimento de que a base de cálculo do ICMS que incide sobre a energia elétrica corresponde 'à demanda de potência efetivamente...