Acórdão nº 2009/0033273-4 de S3 - TERCEIRA SEÇÃO

• Data: 13 Dezembro 2010
• Número do processo: 2009/0033273-4
• Órgão: Terceira Seção (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 961.863 - RS (2009⁄0033273-4)

RELATOR	:	MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP)
R.P⁄ACÓRDÃO	:	M.G.D.C.A. (PRESO)
ADVOGADO	:	FABIANO CAETANO PRESTES - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
EMBARGADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EMENTA

CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I – Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.

II – Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.

III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela – instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.

IV – Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.

V – Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça., Retomado o julgamento, em preliminar de julgamento, após o voto-vista antecipado da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura não conhecendo do recurso, no que foi acompanhada pelo Sr. Ministro Jorge Mussi, a Seção, por maioria, conheceu do recurso, nos termos do voto preliminar do Sr. Ministro Relator, tendo sido acompanhado pelos Srs. Ministros Haroldo Rodriguesr(Desembargador convocado do TJ⁄CE), Gilson Dipp, Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes.

Prosseguindo no julgamento do mérito, após o voto do Relator acolhendo os embargos de divergência, no que foi acompanhado pela Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o voto divergente do Sr. Ministro Gilson Dipp, os rejeitando, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, e Harodo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE), a Seção, por maioria, rejeitou os embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro Gilson Dipp, que lavrará o acórdão.Votaram com o Sr. Ministro Gilson Dipp os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE), Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Og Fernandes.

Vencidos os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP) e Maria Thereza de Assis Moura.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Brasília (DF), 13 de dezembro de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRO GILSON DIPP

Relator

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 961.863 - RS (2009⁄0033273-4)

RELATOR	:	MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP)
EMBARGANTE	:	A.C.A. (PRESO)
ADVOGADO	:	FABIANO CAETANO PRESTES - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
EMBARGADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP)(Relator):

Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da 5ª Turma, prolatado no AgRg no REsp-961.863 – relatado pelo Ministro Napoleão Maia e julgado em 30.10.08 –, segundo o qual "não há divergência neste Tribunal quanto à dispensabilidade da apreensão da arma de fogo para perícia, atestando sua potencialidade lesiva".

Alega-se que o acórdão dissente de diversos julgados da 6ª Turma, em especial o HC-108.289 (Ministro Paulo Gallotti, DJe de 17.11.08). Argumenta-se, em resumo, que "é indispensável a apreensão da arma com a posterior perícia técnica para afirmar-se com segurança sobre o potencial ofensivo da mesma. Caso contrário, poderiam ocorrer situações, como a do caso concreto, de acrescer uma pena pelo uso de simulacro ou arma de brinquedo". Aduz-se, ainda, que "sendo o instrumento utilizado (...) incapaz de lesionar, não pode ele receber a mesma sanção penal daquele que pratica o crime de roubo com instrumento letal". Sustenta-se também que o Supremo Tribunal já se manifestou no mesmo sentido, "como demonstrado no informativo STF nº 500, de 31 de março a 4 de abril de 2008".

Pede-se, portanto, prevaleça, sobre a questão, o entendimento da 6ª Turma, a saber: "para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, se faz necessário que a arma de fogo seja apreendida e periciada.

Admiti o recurso por reconhecer configurado o dissenso.

O Ministério Público Federal ofereceu impugnação aos embargos de divergência, arregimentando argumentos de fato e de direito para considerar correta a decisão da 5ª Turma.

É o relatório.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 961.863 - RS (2009⁄0033273-4)

RELATOR	:	MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP)
EMBARGANTE	:	A.C.A. (PRESO)
ADVOGADO	:	FABIANO CAETANO PRESTES - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
EMBARGADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

VOTO VENCIDO

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP)(Relator):

Não se perca de vista que o roubo é crime complexo. Nele estão abarcadas, além da subtração de coisa alheia móvel, a ameaça, as violências compulsiva e corporal, estas traduzidas em lesão corporal ou morte da vítima ou, afinal, a redução, por qualquer meio, da sua capacidade de resistência.

No roubo simples, bastam, isoladas ou em conjunto, a prática daquelas elementares: ameaça, violência e impossibilidade de resistência. A ameaça, é claro, deve ser grave, pois constitui um daqueles meios pelos quais se reduz a vítima à impossibilidade de oferecer resistência, como está escrito no caput do art. 157. É o que se costuma chamar de ameaça idônea, apta para dissuadir a vítima quanto à conservação da posse da coisa que lhe será subtraída.

Quando a ameaça é exercida com o reforço de arma, aumenta-se a pena justamente porque esta ameaça, para além de dissuadir, imprime na vítima fundado temor quanto à sua integridade física e projeta em seu íntimo a probabilidade, a antevisão de perder não apenas a coisa, mas algo ainda de maior importância, tal como a sua higidez ou até mesmo a sua vida.

Direcionado à intencionalidade dos fins, o Direito Penal cuida, neste caso, de sancionar com maior intensidade o dolo de subtrair ainda que seja necessário – e para tanto está o agente predisposto – materializar a ameaça em atos que lhe excedam, para atingir o âmbito da integridade física da vítima. Por outras palavras, a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2º do artigo 157 tem sua razão de ser na probabilidade de ocorrer resultado danoso à pessoa, a par do dano material decorrente da subtração.

Se tal não é possível, ou seja, se a ameaça não tem como ultrapassar o limite da percepção da perda da coisa alheia móvel, não se configura, no campo da juridicidade, a causa de aumento prevista na norma, porquanto, nesta hipótese, a conduta não vai além daquela prevista para o roubo simples, em que se retira a coisa da posse da vítima mediante ameaça grave, mas incapaz de lhe ferir o corpo.

Ora, esta conclusão deriva do conceito de arma. A 6ª Turma já abordou esta questão específica no HC-22.741, publicado em 22.11.04. Naquele processo, conquanto vencido, afirmou o relator:

"Não obstante, mercê dos propósitos da estrita legalidade, traduzidos na tipicidade, vale trazer, neste ponto, a definição legal de arma, contida no art. 3º, inciso IX, do Decreto nº 3.665⁄2000:

“Art. 3º. Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições:

IX - arma: artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas.

[...]

XI - arma branca: artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga;

[...]

XIII - arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil;

Do texto legal supracitado, cabe inferir que a característica marcante da arma de fogo é sua capacidade de arremessar projéteis, ou seja, de disparar.

.............................................................................................................

Ora, se não dispara, não é capaz de produzir, no mundo natural, o resultado que o legislador quer evitar, qual seja, imediatamente, a lesão à segurança pública [o caso é de porte ilegal de arma de fogo] e, mediatamente o dano à integridade física, à saúde e à vida."

De lá para cá, têm sido muitos os precedentes da 6ª Turma neste sentido. Veja-se, a propósito, o AgRg no REsp-1.069.932 (Ministro Og Fernandes, DJe de 2.8.10): "Prevalece, na Sexta Turma desta Corte, o entendimento de que, para a incidência da causa de aumento decorrente do emprego de arma, é indispensável a apreensão do artefato, com a posterior realização de perícia, a fim de se comprovar a potencialidade lesiva." A Ministra Maria Thereza, no HC-126.108, publicado em 16.8.10, assim ementou o julgado:

"A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n.º 174, deste Sodalício. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico "integridade física", devendo ser...