Acórdão nº 2010/0012628-1 de T5 - QUINTA TURMA

• Número do processo: 2010/0012628-1
• Data: 01 Março 2011
• Órgão: Quinta Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

HABEAS CORPUS Nº 160.349 - SP (2010⁄0012628-1)

RELATORA	:	MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE	:	DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO	:	MIRIAM APARECIDA DE LAET MARSIGLIA - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO	:	TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE	:	ANA RAQUEL SELAS DINIS (PRESA)

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º DO CÓDIGO PENAL ABAIXO DO MÁXIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O Magistrado sentenciante, no que foi referendado pelo Tribunal a quo, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, afirmou que a grande quantidade de droga apreendida (545 gramas de cocaína) trouxe maior grau de censurabilidade à conduta da Paciente, razão pela qual fixou a pena-base acima do mínimo legal, com fundamentos válidos.

2. À luz do art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006, a quantidade e a qualidade da droga apreendida – 545 g de cocaína – justificam a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2⁄3 (dois terços), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.

3. Apesar de recente entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na hipótese de crime de tráfico de drogas, não é o caso de se conceder o referido benefício, uma vez que a Paciente, condenada à pena de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

4. A vedação expressa do benefício da liberdade provisória – e consequentemente, do apelo em liberdade – aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343⁄06, é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu acusado da prática de crime hediondo ou equiparado.

5. Ordem denegada.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, A.V.M. (Desembargador convocado do TJ⁄RJ) e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora.

   Brasília (DF), 1º de março de 2011 (Data do Julgamento)

   MINISTRA LAURITA VAZ

   Relatora

   HABEAS CORPUS Nº 160.349 - SP (2010⁄0012628-1)

   IMPETRANTE	:	DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
   ADVOGADO	:	MIRIAM APARECIDA DE LAET MARSIGLIA - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
   IMPETRADO	:	TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
   PACIENTE	:	A.R.S.D. (PRESA)

   RELATÓRIO

   A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

   Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de A.R.S.D. – cidadã portuguesa, presa em flagrante delito em 10⁄10⁄2008, como incursa no art. 33 c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343⁄06 –, em face de acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região.

   Consta da denúncia que, no dia 10⁄10⁄2008, no Aeroporto Internacional de Guarulhos⁄SP, a Paciente foi presa em flagrante delito quando se preparava para embarcar em vôo com destino à Lisboa⁄Portugal, trazendo consigo para fins de comércio no exterior, 545 g (quinhentos e quarenta e cinco gramas) de cocaína, contidas em algumas cápsulas que se encontravam em uma fralda que vestia, e outras no interior da vagina e do ânus.

   A Paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 454 (quatrocentos e cinqüenta e quatro) dias-multa no valor unitário de 1⁄30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343⁄2006.

   Inconformada, a Paciente interpôs a apelação n.º 2008.61.19.008589-7 perante a Corte a quo, requerendo preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, pleiteou a absolvição, pelo reconhecimento do estado de necessidade justificante. Por fim, requereu (i) a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) a redução da pena pelo reconhecimento do estado de necessidade exculpante (art. 24, § 2º do CP); (iii) a aplicação da atenuante genérica da confissão; (iv) a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06 no patamar máximo; (v) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos recentes precedentes dos Tribunais Superiores e (vi) a declaração parcial de inconstitucionalidade, via incidental, com a redução em parte do texto do art. 44, da Lei de Drogas, no que tange à vedação da concessão de liberdade provisória, por violação ao princípio da presunção de inocência.

   A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação para aplicar, na dosimetria da pena da Paciente, a atenuante genérica da confissão, reduzindo sua pena para 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão. Eis a ementa:

   "PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C⁄C ART. 40, I, DA LEI 11.343⁄06. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE OU EXCULPANTE NÃO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: REPERCUSSÃO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO: FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO: INCIDÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA. TRANSNACIONALIDADE: DROGAS EM VIAS DE EXPORTAÇÃO. MANUTENÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO DO ART. 33, § 4º, LEI 11.343⁄06. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: INAPLICABILIDADE AO TRÁFICO. RECURSO EM LIBERDADE: INVIABILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. LEI ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE.

   1 . Comprovadas nos autos a materialidade e autoria relativos ao crime de tráfico transnacional de entorpecentes praticado pela apelante, presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos⁄SP quando se preparava para embarcar em vôo com destino a Lisboa⁄Portugal, trazendo consigo para fins de comércio no exterior, 545 g. ( quinhentos e quarenta e cinco gramas) de cocaína, em algumas cápsulas no interior de uma fralda que usava, e outras colocadas na vagina e no ânus.

   2 . Não configurado o estado de necessidade justificante ou exculpante, pela falta de comprovação dos requisitos legais. Necessidades financeiras, ainda que comprovadas, não permitem o reconhecimento da exclusão de ilicitude ou de diminuição de pena.

   3 - Condenação mantida.

   4 . Ainda que a ré seja primária e de bons antecedentes, a quantidade e natureza da droga autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois se tratam de circunstâncias de função primordial na individualização da pena nos crimes de tráfico. Art. 42 da Lei 11343⁄06. Precedentes. Pena -base mantida em seis anos de reclusão.

   5 . Nos casos em que a confissão constituir um dos fundamentos da condenação, deverá incidir, obrigatoriamente, como atenuante genérica, nos termos do artigo 65, III, "d", do Código Penal, a fim de reduzir a pena, ainda que retratada em Juízo. Precedentes. Redução da pena para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

   6 . Mantida a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, I, da Lei 11.343⁄2006 na fração de 1⁄6 (um sexto), pois comprovado que a droga estava em vias de exportação. Pena fixada provisoriamente em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

7. A aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06 exige o preenchimento de requisitos subjetivos. No caso, há indícios de que a ré figurou, ainda que eventualmente, em uma organização criminosa e transportava grande quantidade de droga. Considerando que é primária e de bons antecedentes e que o objetivo da minorante é permitir ao julgador flexibilizar a aplicação e a individualização da pena, não é razoável tratá-la com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais representantes do organismo criminoso. Em casos análogos, esta Turma decide pela diminuição da pena no patamar mínimo de sexto. Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, diante da proibição da reformatio in pejus, mantida a aplicação da redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06 no patamar eleito pelo Juízo (1⁄3). Pena fixada definitivamente em quatro anos, três meses e dez dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

   8 - Pena pecuniária reduzida para 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa.

   9 . Nos casos de tráfico de entorpecentes, não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mormente no caso de réus estrangeiros, sem residência fixa ou atividade lícita no Brasil. Vedação expressa. Inconstitucionalidade inexistente, tendo em vista a necessidade social de conferir maior severidade a essa espécie de crime.

   10 . Os crimes previstos no art. 33, da Lei 11.343⁄06 são insuscetíveis de liberdade provisória. Inteligência do art. 44, da mesma lei. Ademais, não tem o direito de recorrer em liberdade os acusados que permaneceram justificadamente presos durante a instrução criminal, por força de prisão em flagrante ou preventiva, ainda que sejam primários e de bons antecedentes.

11. A Lei 11.464⁄2007 não possibilitou a concessão da liberdade provisória aos réus que respondem ação penal pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, pois a Lei 11.343⁄2006 constitui legislação especial contendo vedação expressa quanto à proibição de liberdade provisória nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, não tendo sido derrogada pela Lei 11.464⁄2007.

12. Apelação a que se dá parcial provimento." (fls. 310⁄312)

    Contra esse acórdão, foi impetrado o presente writ, requerendo-se a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343⁄06, no patamar máximo, a substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de...