Acórdão nº 2011/0054381-3 de T1 - PRIMEIRA TURMA

• Data: 03 Maio 2011
• Número do processo: 2011/0054381-3
• Órgão: Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.243.334 - SP (2011⁄0054381-3)

RELATOR	:	MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE	:	J.A.P.
ADVOGADO	:	WAGNER MARCELO SARTI
RECORRIDO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES.	:	V.L.M. E OUTROS

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA, FRAUDE E FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS DIVERSOS. MOVIMENTAÇÃO DE DINHEIRO PÚBLICO EM CONTA-CORRENTE PARTICULAR. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS PARA FINS PARTICULARES. MUNICÍPIO DE JARDINÓPOLIS-SP. VIOLAÇÃO DO ART. 47 DO CPC E DO ART. 19 DA LEI N. 7.347⁄1985 NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PRETENSÃO RECURSAL RELACIONADA AOS ARTIGOS 330 DO CPC E 10, 11 E 12 DA LEI N. 8.429⁄1992. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. Recurso especial no qual se discute a existência de nulidade no processo, por ausência de citação de litisconsortes passivos necessários e por não realização prova pericial, bem como a inexistência de prática de atos ímprobos e a desproporcionalidade da pena imposta ao agente político.

2. Não procede a alegação de violação do artigo 47 do Código de Processo Civil e do art. 19 da Lei n. 7.347⁄1985, pois, à luz do entendimento firmado no STJ, não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiárias das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois "não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC" (AgRg no REsp 759.646⁄SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30⁄03⁄2010). Precedentes: AgRg no Ag 1.322.943⁄SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04⁄03⁄2011; AgRg no REsp 759.646⁄SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30⁄03⁄2010; REsp 809.088⁄RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 27⁄03⁄2006.

3. Não se verifica nenhuma relação jurídica que implique na formação de litisconsórcio necessário entre os réus e as diversas sociedades empresárias que se beneficiaram ou participaram dos procedimentos licitatórios suspeitos.

4. O recurso especial não merece ser conhecido, quanto à alegação de violação do art. 330 do Código de Processo Civil, conforme preceitua a Súmula n. 7 do STJ, pois a aferição da necessidade de produção de prova pericial demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Da mesma forma, não merece conhecimento a pretensão recursal, no que se relaciona com a alegação de violação dos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429⁄1992, pois a revisão da conclusão do Tribunal de origem, naquilo que diz respeito à presença do elemento volitivo e à constatação de prejuízo ao erário, depende de incursão no campo fático-probatório, o que não é adequado em sede de recurso especial. Precedentes: AgRg no Ag 1.331.116⁄PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16⁄03⁄2011; AgRg no REsp 1.125.634⁄MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 02⁄02⁄2011.

5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429⁄92, é despicienda a caracterização do dano ao erário ou do enriquecimento ilícito. Precedente: EREsp 654.721⁄MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 01⁄09⁄2010.

6. Também não se conhece do recurso especial, na parte em que se alega violação do artigo 12 da Lei n. 8.429⁄1992, pois a aferição a respeito da observância do princípio da proporcionalidade, na quantidade de pena que foi imposta ao recorrente, demanda o reexame de fatos e provas. Súmula n. 7 do STJ. Precedentes: REsp 1.134.461⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12⁄08⁄2010; REsp 924.439⁄RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19⁄08⁄2009; EDcl no REsp 895.530⁄PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06⁄05⁄2009; REsp 785.232⁄SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 02⁄02⁄2010.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

Brasília (DF), 03 de maio de 2011(Data do Julgamento)

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.243.334 - SP (2011⁄0054381-3)

RELATOR	:	MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE	:	J.A.P.
ADVOGADO	:	WAGNER MARCELO SARTI
RECORRIDO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES.	:	V.L.M. E OUTROS

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por J.A.P. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte:

Ministério Público - Legitimidade para a propositura de ação civil pública visando a defesa do patrimônio público - Inteligência e aplicação dos arts, 129, III e 128, § 5° da Constituição da República, a Lei Fed. 8.525⁄93, art 25, IV, 'b'; Lei Fed. 8.429⁄92, arts. Io, 5o, 7o e 17 e Lei Compl Est 734⁄96.

Ação civil pública - Interpretação do disposto no art 6º da LAP.

Ação civil pública - Publicação em jornal - Utilização de dinheiro público para propaganda pessoal - Ofensa ao art 37, parágrafo primeiro, da Constituição Federal .

Em resumo, o recorrente alega que o acórdão a quo, além de divergir da jurisprudência do STJ, viola (fls. 4.775-4.878):

o artigo 47 do Código de Processo Civil e o art. 19 da Lei n. 7.347⁄1985, por entender “que a relação processual não se formou validamente [...]” porque “há litisconsórcio passivo necessário, e não litisconsórcio facultativo, entre o recorrente e as empresas que forneceram bens e serviços” (fl. 4.785).

o art. 330 do Código de Processo Civil, por considerar ter havido cerceamento de defesa em razão da não realização de prova pericial, que se argui necessária para ser verificar a existência de lesividade ao erário e a inexistência de atos de improbidade administrativa.

os artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429⁄1992, aos fundamentos de que: a) “por se tratar de obra, a lei de licitações em seu art. 23, I, da Lei n. 8.666⁄1993 estabelece que a administração está autorizada a celebrar contratos sem realização de certame licitatório até o limite de R$ 15.000,00, motivo pelo qual as contratações no valor de R$ 8.667,80 feitas junto à empresa Orioli e M.L. devem ser consideradas regulares” (fl. 4.796); b) “as aquisições não trouxeram prejuízos aos cofres públicos, seja porque os preços pagos pela administração encontravam-se dentro dos valores de mercado, seja porque os materiais adquiridos foram efetivamente entregues no almoxarifado da Prefeitura Municipal e devidamente utilizados na restauração de próprios públicos" (fl. 4.797); c) “[...] em nenhum momento, agiu com intenção de burlar a lei, haja vista que os materiais foram devidamente utilizados pela administração, não restando caracterizado prejuízo ao erário [...] na verdade, deve-se ter em conta que os fatos narrados constituem mero vício formal [...]” (fl. 4.797); d) “não restou comprovado a lesividade ao erário municipal, uma vez que [...] os atos praticados por este para aquisição do caminhão guindaste foram lícitos, não restando caracterizada a frustração do procedimento licitatório” (fl. 4.799); e) o caminhão guindaste foi adquirido pelo preço de mercado e integra o patrimônio do Município, não causando prejuízo ao erário a sua aquisição; f) foi regular a modalidade de licitação escolhidas para o serviço de assentamento de 4.046 metros de tudo de PVC⁄PBA, uma vez que trata de realização de obra; g) "melhor sorte não assiste à alegação de que teria havido favorecimento à empresa vencedora do certame (Leão & Leão Ltda), na medida que os sócios da empresa vencedora também tinham participação acionária de uma das empresas licitantes, uma vez que o art. 9ª da Lei n. 8.666⁄1993 declara de forma expressa aqueles que se encontram impedidos de participar, direta ou indiretamente, da licitação ou execução da obra ou serviço de engenharia ou do fornecimento de bens à consecução da obra" (fl. 4.804); h) a contratação dos serviços necessários à festa de aniversário da cidade se deu mediante a realização de dois procedimentos licitatórios; i) não há provas nos autos de que a empresa G.P.A.S.L. e a P.E.S.L. se constituem em uma mesma empresa ou pertencem às mesmas pessoas nem que haja fraudes em suas constituições; j) não causou prejuízo ao erário a utilização da gráfica municipal; l) o funcionário público que trabalhou em sua propriedade particular o fez em dia que não útil, razão pela não haveria falar em enriquecimento ilícito; e m) "ausência de lesão ao erário e não violação dos princípios da administração pública" (fl. 4.807).

o artigo 12 da Lei n. 8.429⁄1992, por considerar exorbitante sua condenação e por entender que as penas que lhe foram imputadas não poderiam ter sido aplicadas de forma cumulativa. Acrescenta que, no seu entender, as sanções de multa e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais são inconstitucionais.

Em contrarrazões (fls. 4.956 e seguintes), o Ministério Público do Estado de São Paulo pede o não conhecimento do recurso ou seu improvimento.

O recurso especial subiu por força de decisão exarada no Ag n. 1.229.368⁄SP.

Autos conclusos em 24 de março de 2011.

É o relatório.

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