Acórdão nº EDcl no AgRg no REsp 1087342 / DF de T1 - PRIMEIRA TURMA

• Número do processo: EDcl no AgRg no REsp 1087342 / DF
• Data: 26 Abril 2011
• Órgão: Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.087.342 - DF (2008⁄0198126-3)

RELATOR	:	MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
EMBARGANTE	:	FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO	:	PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMBARGADO	:	D.D.B.A.D.M.L.
ADVOGADO	:	JOSÉ PAULO DE CASTRO EMSENHUBER E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. OMISSÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade ou contradição.

2. No caso sub examine, defendeu-se, em sede de recurso especial, que: a) deve ser mantida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS; b) o crédito invocado pela recorrida não se reveste de certeza e liquidez e, assim, não há que falar-se em compensação; e c) o direito da recorrida a pleitear a restituição dos tributos indevidamente pagos encontra-se prescrito.

3. A decisão singular, confirmada pelo colegiado da Primeira Turma, negou seguimento ao apelo especial, tendo em vista a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" na contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário, bem como em face do direito à compensação pleiteada pela contribuinte. Deixou, contudo, de apreciar o tema concernente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes: AgRg no REsp 1.135.146⁄RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21⁄5⁄2010; AgRg no Ag 1.106.213⁄RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 8⁄6⁄2009; AgRg no Ag 1.102.191⁄RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 27⁄4⁄2009.

5. Embargos de declaração acolhidos para prover o recurso especial .

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para prover o recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

   Brasília (DF), 26 de abril de 2011(Data do Julgamento)

   MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

   Relator

   EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.087.342 - DF (2008⁄0198126-3)

   RELATOR	:	MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
   EMBARGANTE	:	FAZENDA NACIONAL
   ADVOGADO	:	PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
   EMBARGADO	:	D.D.B.A.D.M.L.
   ADVOGADO	:	JOSÉ PAULO DE CASTRO EMSENHUBER E OUTRO(S)

   RELATÓRIO

   O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Cuida-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em face de acórdão assim ementado (fl. 408):

   TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º DA LC N. 118⁄2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC N. 118⁄2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Hipótese em que a Fazenda Nacional insurge-se contra a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" na contagem do prazo prescricional conferida ao caso.

2. A matéria em questão foi tema do REsp n. 1.002.932-SP, que, por ser representativo da controvérsia, foi submetido ao regime de julgamento previsto pelo art. 543-C do CPC, regulamentado pela Res. n. 8⁄STJ de 7.8.2008, tendo-se ratificado entendimento no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118⁄05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.

3. No caso dos autos, por se tratar de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118⁄05 (9.6.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação continua observando a cognominada tese dos "cinco mais cinco", contanto que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal.

4. Decisão que se mantém na íntegra.

5. Agravo regimental não provido.

   A embargante alega que "[...] o acórdão embargado omitiu-se de apreciar outro tema veiculado no agravo regimental pela Fazenda Nacional, qual seja, a validade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) nas bases de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS⁄PASEP - questão que, diga-se de passagem, já havia passado despercebida na própria decisão monocrática agravada" (fl. 416).

   Impugnação apresentada pela D. deB.A. deM.L. (fls. 422-424).

   É o relatório.

   EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.087.342 - DF (2008⁄0198126-3)

   EMENTA

   TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO...