Acórdão nº REsp 1090414 / RS de S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

• Magistrado Responsável: Ministro LUIZ FUX (1122)
• Emissor: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
• Tipo de Recurso: Recurso Especial

RECURSO ESPECIAL Nº 1.090.414 - RS (2008⁄0199375-0) (f)

RELATOR	:	MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE	:	ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR	:	OLGA ALINE ORLANDINI CAVALCANTE E OUTRO(S)
RECORRIDO	:	F.M.C.B.L.
ADVOGADO	:	EDUARDO ALVES PAIM E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO NÃO RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO POR FORÇA DE SENTENÇA JUDICIAL IMPEDITIVA EM AÇÃO MANDAMENTAL MOVIDA PELO SUBSTITUÍDO. COBRANÇA DO SUBSTITUTO. INVIABILIDADE.

1. O substituto que deixe de apurar e recolher o ICMS por força de decisão mandamental favorável ao substituído não responderá pelo tributo, quando não caracterizada culpa ou dolo. Precedente: (REsp 1028716⁄RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 03⁄05⁄2010).

2. In casu, o recorrido-substituto deixou de recolher o ICMS na sistemática da substituição tributária por conta decisão liminar proferida em ação movida pelo substituído. Posteriormente, a sentença foi reformada pelo Tribunal, e o Fisco passou a cobrar o tributo do recorrido-substituto.

3. A e. Segunda Turma, em hipótese análoga, firmou entendimento nos seguintes termos, verbis:

2. No Direito Tributário brasileiro, nos termos dos arts. 121 e 128 do CTN, sujeito passivo é contribuinte ou responsável.

3. O contribuinte tem relação pessoal e direta com o fato gerador e, como regra, responde diretamente pelo ônus da tributação, em atenção ao princípio da capacidade contributiva.

4. Na sistemática da substituição tributária, o substituto apura e recolhe o ICMS que incidirá na operação futura a ser realizada pelo substituído. É este último, como contribuinte, que deve suportar diretamente o ônus do tributo, ainda que o repasse ao consumidor final, por se tratar de imposto indireto.

5. Caso o substituto deixe de apurar e recolher o ICMS por culpa ou dolo, responderá pelo tributo, pois descumpriu a obrigação legal correspondente, mantendo-se como sujeito passivo.

6. Inviável exigir do recorrido-substituto o ICMS não recolhido, se inexistiu culpa ou dolo. Ao contrário, respeitou-se determinação judicial para não apurar e recolher o tributo. Em caso de cobrança, seria impossível ao responsável repassar o ônus do tributo ao substituído-contribuinte.

7. Entender de maneira diversa seria subverter o disposto nos arts. 121 e 128 do CTN, interpretados à luz do princípio da capacidade contributiva, para exonerar o contribuinte e onerar exclusivamente o responsável tributário, um despropósito e uma injustiça.

8. Recurso Especial não provido. (Resp. 887585⁄RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ, 13.03.2009).

4. Recurso especial a que se nega provimento, nos termos da uniforme jurisprudência desta E. Corte.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, B.G., Cesar Asfor Rocha e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Sustentaram, oralmente, os Drs. CRISTIAN RICARDO PRADO MOISÉS, pelo recorrente e EDUARDO ALVES PAIM, pela recorrida.

   Brasília (DF), 23 de fevereiro de 2011(Data do Julgamento)

   MINISTRO LUIZ FUX

   Relator

   RECURSO ESPECIAL Nº 1.090.414 - RS (2008⁄0199375-0)

   RELATÓRIO

   O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fulcro no art. 105, III, "a", do permissivo constitucional, em face do v. acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

   EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇAO FISCAL. COMERCIALIZAÇÃO DE VEÍCULOS. SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS DEVIDO POR SUBSTITUÍDA EM ALÍQUOTA DE 12%, POR FORÇA DE LIMINAR CONCEDIDA EM “MANDAMUS” A ESTA. TeRMO dE Acordo STV⁄V4R-002. LIMINAR REVOGADA POR ESTA CORTE. LANÇAMENTO EFETUADO CONTRA SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DA SUBSTITUÍDA. PRECEDENTES DA CORTE.

   Tratando-se de recolhimento antecipado de ICMS, por substituição tributária, concernente à venda de veículos automotores por empresa substituída que detinha decisão judicial liminar, deferida em sede de “mandamus” por esta impetrada, na qual esta Corte admitia à substituída comercializar os bens em alíquota reduzida de 12%, por força do Termo de Acordo STV⁄V4R-002, indevida a autuação e lançamento havido contra a substituta, que se limitou a obedecer a referida decisão, recolhendo o tributo antecipadamente na alíquota reduzida.

   Irrelevante a circunstância de tal liminar ter sido revogada por este Tribunal, declarando a incidência do imposto em alíquota de 17%, porquanto o período abarcado na ação fiscal corresponde ao que vigiam os efeitos da decisão judicial, tendo a embargante agido de boa-fé. Crédito decorrente do diferencial de alíquotas que deve ser buscado junto à empresa substituída tributária.

   EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.

   Noticiam os autos que F.M.C.B.L., ajuizou embargos à execução em face da execução fiscal promovida pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

   Em suas razões, defendeu o descabimento da execução fiscal proposta pelo Fazenda Estadual. Referiu que de 03 de janeiro a 22 de março de 2001, recolheu, pelo regime de substituição tributária, o ICMS decorrente da venda de veículos ao consumidor pela empresa substituída, B.P.D. deV.L., em alíquota de 12%, em razão de decisão judicial proferida nos autos de mandados de segurança impetrado por esta última, na qual a impetrante foi mantida no regime especial de tributação previsto no Termo de Acordo STV⁄V4R-002⁄01. Ocorre que tal decisão foi posteriormente revogada por esta Corte, com o que o Fisco estadual promoveu autuação fiscal e lançamento tributário contra a embargante, buscando o pagamento do diferencial de alíquotas, porquanto devido o tributo em...