Acórdão nº AgRg no REsp 942981 / RS de T5 - QUINTA TURMA

• Magistrado Responsável: Ministro JORGE MUSSI (1138)
• Emissor: T5 - QUINTA TURMA
• Tipo de Recurso: Agravo Regimental no Recurso Especial

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 942.981 - RS (2007⁄0081962-9)

RELATOR	:	MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE	:	RONALDO CENTENO MOTTA (PRESO)
ADVOGADA	:	TATIANA SIQUEIRA LEMOS - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGRAVADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EMENTA

ROUBO PRATICADO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO.

1. Consoante recente julgado da Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da presença da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863⁄RS).

   AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. LEGALIDADE. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. BIS IN IDEM INOCORRENTE. NEGATIVA DE VIGÊNCIA EVIDENCIADA.

1. Restando comprovada a reincidência, a sanção corporal deverá ser sempre agravada, nos termos do expressamente previsto no art. 61, I, do CP, que se encontra plenamente em vigor, importando sua exclusão em flagrante ofensa à lei federal e aos princípios da isonomia e da individualização da pena, constitucionalmente garantidos.

2. O fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não viola a Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem, isto é, de que ninguém pode ser punido duplamente pelos mesmos fatos, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal.

   ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. LEI 12.015⁄2009.

1. A Lei n. 12.015⁄2009 promoveu sensível modificação nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Código Penal, ao reunir em um só tipo penal as condutas antes descritas nos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), ambos do CP.

2. Referido dispositivo legal, por ser norma de caráter preponderantemente penal, e, sendo mais benéfica, incide imediata e de maneira retroativa aos crimes cometidos anteriormente a sua vigência, independentemente da fase em que se encontrem.

3. Logo, consoante a nova tipificação das aludidas condutas, verifica-se a possibilidade do reconhecimento do instituto da continuidade delitiva entre os ilícitos referidos, pois, em se tratando de crimes de mesmo gênero - contra a liberdade sexual -, e atualmente de mesma espécie - estupro -, e tendo as condutas sido realizadas, consoante se observa do aresto objurgado, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, não subsiste qualquer óbice à sua aplicação.

4. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ), Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

   Brasília (DF), 03 de maio de 2011. (Data do Julgamento).

   MINISTRO JORGE MUSSI

   Relator

   AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 942.981 - RS (2007⁄0081962-9) (f)

   AGRAVANTE	:	R.C.M. (PRESO)
   ADVOGADA	:	TATIANA SIQUEIRA LEMOS - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
   AGRAVADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

   RELATÓRIO

   O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI: Trata-se de agravo regimental interposto por R.C.M., contra decisão de fls. 585⁄596 que deu parcial provimento ao recurso especial do Ministério Público para anular a sentença e o acórdão recorrido no tocante à fixação da pena, reconhecendo a hediondez dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor; a aplicação da causa de aumento do artigo 157, § 2º, inc. I, do Código Penal; a aplicação da agravante da reincidência e a prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material; e determinou ao Tribunal a quo que reestruturasse a pena.

   Sustenta o agravante que, "para o deslinde da questão federal suscitada neste Recurso Especial, é de se considerar a revogação da Súmula nº 174 deste Superior Tribunal, com sua implicação no reconhecimento da exasperante, e a decisão do Supremo Tribunal Federal no RHC nº 81.057-SP, julgado em 25⁄5⁄2004, quando decidiu pela atipicidade da conduta do delito de porte de arma (art. 10, Lei nº 9.437⁄1997), por não realizado o tipo penal à vista dos princípios da disponibilidade e da ofensividade, já que a arma de fogo seria inidônea para a produção de disparo" (fl. 601).

   Alega que, "ao alçar a reincidência à condição de causa obrigatória de agravamento de pena, o inciso I do art. 61 do Código Penal nada mais fez que estabelecer como regra a punição a fato já punido, ou seja, o bis in idem" (fl. 604), e afirma o recorrente que a Corte estadual, "corretamente excluiu a agravante da reincidência porque agride a Constituição e recupera o vencido direito penal do autor - o agente responde pelo que faz e não pelo que é" (fl. 604).

   Assevera que deve ser reconhecida a continuidade delitiva, porquanto o acusado preencheu todos os seus requisitos, quais sejam: a) pluralidade de conduatas; b) crimes da mesma espécie; c) circunstâncias semelhantes; d) crimes dolosos; e) pluralidade de vítimas; f) emprego de violência ou grave ameaça a pessoa.

   É o relatório.

   AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 942.981 - RS (2007⁄0081962-9) (f)

   VOTO

   O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (RELATOR): Primeiramente, a questão referente à legalidade ou não da manutenção da majorante, quando a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, comprovado o seu efetivo poder vulnerante, findou dirimida neste Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do EResp n. 961.863⁄RS, no dia 13⁄12⁄2010, pela sua Terceira Seção, que houve por bem rejeitar os embargos de divergência, em acórdão a ser lavrado pelo Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp.

   No Informativo n. 460 deste Sodalício, restaram explicitados os motivos da rejeição dos embargos apontados em que se visava fosse solucionada a divergência existente entre as duas Turmas deste Superior Tribunal de Justiça no tocante à matéria:

   ROUBO. MAJORANTE. ARMA.

   A Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, conhecer dos EREsp, apesar de o acórdão colacionado como paradigma advir do julgamento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No mérito, firmou, também por maioria, que a aplicação da majorante constante do art. 157, § 2º, I, do CP não necessita da apreensão e da perícia da arma utilizada na prática do roubo se outros meios de prova evidenciarem seu emprego, por exemplo, os depoimentos dos condutores, da vítima e das testemunhas, ou mesmo quaisquer meios de captação de imagem. Anotou que essa exigência de apreensão e perícia da arma não decorre da lei, que recentes precedentes do STF têm a arma, por si só, como instrumento capaz de qualificar o roubo desde que demonstrada sua utilização por qualquer modo (potencial lesivo in re ipsa) e que, por isso, cabe ao imputado demonstrar a falta de seu potencial lesivo, tal como nas hipóteses de arma de brinquedo, defeituosa ou incapaz de produzir lesão (art. 156 do CPP). Precedentes citados do STF: HC 96.099-RS, DJe 5⁄6⁄2009, e HC 104.984-RS, DJe 30⁄11⁄2010. EREsp 961.863-RS, Rel. originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgados em 13⁄12⁄2010.

   Na esteira do entendimento adotado pela Terceira Seção, pode-se citar os seguintes julgados:

   "PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 961.863⁄RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO DO INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA.

1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.º 961.863⁄RS, alinhando-se à posição esposada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de prova. Ressalva do entendimento da relatora.

2. Hipótese em que a Corte estadual assentou a existência de prova

   oral suficiente a demonstrar a utilização da arma de fogo pelo réu,

   inexistindo constrangimento ilegal a ser reconhecido.

3. Ordem denegada. (HC n. 164.063⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3-2-2011, DJU de 21-2-2011).

   HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. ASSALTO A AGÊNCIA BANCÁRIA. SUBTRAÇÃO DE VALORES E DE ARMAMENTO DOS VIGIAS DO ESTABELECIMENTO. INCIDÊNCIA DA...