Acordão nº 0059300-03.2009.5.04.0304 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 20 de Enero de 2011

• Magistrado Responsável: Maria Madalena Telesca
• Data da Resolução: 20 de Enero de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0059300-03.2009.5.04.0304 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo, sendo recorrente JOÃO TELMO DE FRAGA e recorrido MOSMANN INCORPORAÇÕES LTDA.

Inconformado com a sentença prolatada pela Juíza do Trabalho Rejane Souza Pedra, às fls. 361c-368c, que julga improcedente a ação, o reclamante interpõe recurso ordinário, às fls. 370c-377c, pretendendo a modificação da sentença quanto ao adicional de insalubridade e sua base de cálculo; horas extras; e desvio de função.

Há contra-razões às fls. 384c-388c.

Processo não-submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

Em razão da Resolução Administrativa nº 10/2010 deste Tribunal, os autos vieram conclusos a esta Magistrada, convocada para atuar na cadeira da Desembargadora Cleusa Regina Halfen.

É o relatório.

ISTO POSTO:

CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo (fls. 359c e 370c), a representação, regular (fl. 07). Portanto, encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUDANÇA DE GRAU. BASE DE CÁLCULO

O Juízo de origem rejeita o pedido de adicional de insalubridade afastando a conclusão pericial, de que a atividade do empregado em contato com óleo mineral e graxa acarretaria direito ao adicional em discussão em grau máximo. Descreve os fatores passíveis de invalidar o laudo pericial, nestes termos: perícia no escritório da empresa, ao invés do local de prestação de serviço; ausência de especificação da tarefa de “lubrificação de betoneira”; não-indicação do equipamento de proteção (luva) ideal para o labor em contato com graxas e óleos; e entrega dos EPIs conforme a necessidade do empregado, o qual possuía liberdade para efetuar a troca. Descreve, ainda, sobre a presença contínua técnico de segurança ou membro da CIPA no local de trabalho, citando depoimentos colhidos em audiência que ratificam seu entendimento acerca da fiscalização da empregadora quanto ao uso dos EPIs. Assevera sobre a eficiência do creme protetor no caso do reclamante, porquanto o uso era feito em uma única oportunidade (lubrificação), concluindo que além do creme de proteção recebia luvas e tinha o seu uso fiscalizado (fl. 363c). Disserta acerca da celeuma envolvendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, concluindo pela adoção do salário mínimo para o adimplemento da verba trabalhista, pois não há possibilidade de exigir-se do indivíduo conduta não prevista ou não esclarecida em lei (fl. 364c).

O reclamante discorda do julgamento proferido, aduzindo que efetuava a lubrificação da betoneira e do guincho, tendo contato com óleo diesel e graxa de forma diária, sendo o guincho cerca de três vezes na semana e a betoneira diariamente, sem se utilizar de EPI's capazes de elidir a insalubridade (fl. 371c). Refere que o laudo pericial e os depoimentos testemunhais comprovam a responsabilidade do autor pela lubrificação usando agentes químicos insalubres, que agem paulatinamente sobre a pele e sua ação é cumulativa (fl. 372c). Rechaça a idéia de contínua fiscalização sobre o uso do EPI, bem como da substituição deste em período hábil a evitar o contato com os agentes insalubres. Pretende, ainda, a reforma do julgado com relação à base de cálculo fixada para o cálculo do adicional de insalubridade, invocando a Súmula Vinculante nº 4 do STF e concluindo pelo uso do salário contratual.

Inicialmente, ressalte-se que não vinga a impugnação quanto ao local em que a perícia foi realizada (escritório da reclamada), porquanto não subsistindo o local de prestação de serviço (obras da construção civil findadas), autoriza o entendimento jurisprudencial tal procedimento. Cite-se a OJ nº 278 da SDI1 do TST. Consta do laudo pericial (fls. 276-287, complementação fls. 321-322) que as atividades desenvolvidas pelo autor se caracterizam como insalubres em grau máximo, de acordo com a NR-15, Anexo nº 13, da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, em decorrência do contato com óleo mineral e graxa ao exercer as tarefas diárias de lubrificação da coroa e pinhão da Betoneira (fl. 280).

As testemunhas corroboram a tese de que o reclamante efetuava a lubrificação da betoneira, neste sentido, Maicon César Brunner, ao aduzir que:

[...] que o reclamante fazia lubrificação e limpava a betoneira todos os dias; (fl. 358c)

A testemunha da reclamada, Osmar José Martins, também confirma a função de lubrificação imputada ao autor, verbis:

[...] que o reclamante passava óleo com pincel e graxa com bastão na betoneira diariamente; (fl. 358c)

Enquanto que a segunda testemunha da demandada, Airton Lopes da Silva, restringe o período da atividade, sem, contudo, excluí-la:

[...] que a lubrificação da betoneira era feita uma vez por semana; [...] que não havia dia específico para a lubrificação e levava em torno de duas horas; (fl. 359c)

Além disso, a reclamada, ao se manifestar sobre o laudo pericial, torna incontroversa a atividade de lubrificação de betoneira do autor (sétimo parágrafo, fl. 328). Veja-se que o reclamante executava tarefas em contato com agentes nocivo, no mínimo, uma vez por semana, ao fazer a lubrificação das betoneiras. Assim sendo, resta configurada a intermitência de que cogita a Súmula nº 47 do TST, que ora se adota, verbis:

INSALUBRIDADE . O trabalho executado em condições insalubres, em caráter...