Acordão nº 0114800-45.2009.5.04.0016 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 26 de Enero de 2011

Número do processo0114800-45.2009.5.04.0016 (RO)
Data26 Janeiro 2011
ÓrgãoTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM. Juíza Maristela Bertei Zanetti, da 16ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes MAIARA AMARAL LOURENÇO E BRASIL TELECOM S.A. e recorridos OS MESMOS E GERENCIAL BRASIL PONTO DE VENDA LTDA.

Inconformadas com a sentença de parcial procedência das fls. 287/307, complementada pela decisão das fls. 335/336, que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela reclamante, recorrem ordinariamente a primeira reclamada e a reclamante.

A primeira reclamada, consoante as razões das fls. 315/327, ratificadas à fl. 346/346v, questiona os seguintes temas: ilegitimidade passiva, vínculo empregatício, equiparação salarial, remuneração variável, gratificação eventual, projeção do aviso prévio, indenização do seguro desemprego.

A reclamante, através das razões das fls. 341/344, pretende a reforma da sentença quanto às horas extras, à equiparação salarial, à indenização adicional de verbas rescisórias, PRL e abono indenizatório.

Com contra-razões pela reclamante, primeira e segunda reclamadas às fls. 363/366v, 369/371v e 377/380, respectivamente, sobem os autos ao Tribunal.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1.RECURSO ORDINÁRIO DA BRASIL TELECOM. ANÁLISE DA MATÉRIA PREJUDICIAL.

1.1.ILEGITIMIDADE PASSIVA.

A primeira reclamada renova a arguição de ilegitimidade passiva, argumentando não ter a autora prestado serviços em seu favor. Informa haver celebrado com a segunda reclamada contrato de prestação de serviços, cujo objeto era a supervisão, negociação e contratação de pontos de atendimento, não tendo sequer conhecimento se a autora realmente foi empregada da segunda ré, pois a prestação de serviço poderia ser executada através de qualquer empregado da contratada. Entendendo, pois, ausentes todos os requisitos dos arts. e da CLT, requer seja a autora declarada carecedora de ação.

Sem razão.

Somente pode ser reconhecida a carência de ação quando ausentes as condições da ação, quais sejam, a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido (artigo 267, inciso VI, do CPC).

No caso dos autos, a presença da recorrente no pólo passivo da presente relação de direito processual se justifica ante a alegação da autora no sentido da existência de relação de emprego com a primeira reclamada.

A análise da existência ou não de relação entre as partes e a responsabilidade que dela decorre é matéria de mérito da ação, e como tal deve ser analisada. Nesse contexto, não há falar em ilegitimidade passiva.

Nega-se provimento.

1.2.VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

A reclamante, em sua petição inicial, alegou ter sido contratada pela Gerencial Brasil Ponto de Venda, segunda ré, embora tenha exercido suas funções junto à Brasil Telecom, desempenhando atividades-fim desta, bem como sob sua direção e subordinação. Por esta razão, pleiteia o reconhecimento de vínculo direto com a primeira ré.

O juízo de origem, embasado na prova oral, reconheceu o vínculo empregatício da autora diretamente com a Brasil Telecom S.A., declarando nulo o contrato firmado com a Gerencial Brasil Ponto de Venda Ltda e condenou ambas as rés, de forma solidária, pelos créditos deferidos à reclamante, ao fundamento de que “as reclamadas agiram de forma conjunta com o objetivo de fraudar os direitos trabalhistas da reclamante”.

Inconformada, a primeira reclamada recorre, aduzindo não ter a prestação de serviços se dado de forma exclusiva, habitual ou com subordinação jurídica, além de jamais ter alcançado salário à obreira ou dela exigido a prestação de serviço pessoal. Alega não estarem os serviços terceirizados inseridos na sua atividade-meio. Lembra, ainda, “que é fato público e notório que a reclamada outrora era organizada sob a forma de sociedade de economia mista, tendo sido privatizada. Assim, a fim de subsistir no mercado extremamente competitivo e atender as rigorosas metas de qualidade e universalização, cujo cumprimento, demandam vultosos investimentos, optou a contestante pela redução dos custos, terceirizando as atividades-meio e não essenciais, o que se vislumbra no caso dos autos” (fls. 316v/317).

Examina-se.

De fato, foi juntado, às fls. 93/121 dos autos, o Contrato de Prestação de Serviços de Supervisão, Negociação e Contratação de Pontos De Atendimento Presencial E Treinamento Dos Operadores Dos Pontos, celebrado entre a Brasil Telecom e a Gerencial Brasil Ponto de Venda. O referido contrato tem por objeto a prestação, pela contratada (Gerencial) à contratante (Brasil Telecom), de serviços de supervisão, negociação e contratação de pontos de atendimento presencial e treinamento dos operadores dos pontos, e vigência de doze meses a contar de 1º de agosto de 2005 “ou na data em que a CONTRATADA cumprir com todas as suas obrigações oriundas ou decorrentes do fornecimento dos equipamentos e dos serviços ora contratados”, sendo que poderia ser renovado (fl. 97).

No que tange à formação de vínculo de emprego com o tomador de serviços, é pacífico o entendimento vertido da Súmula 331 do TST, in verbis:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). (...) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.

No caso em tela, a controvérsia reside na alegação da recorrente de estarem as tarefas da reclamante inseridas entre as suas atividades-meio, cumprindo perquirir, portanto, se preenchidos os requisitos da inexistência de pessoalidade e de subordinação direta da autora, nos termos da parte final da súmula supra referida. Ou seja, havendo pessoalidade e subordinação direta, o vínculo se formará com o tomador, restando irrelevante a análise de enquadrar-se ou não entre as atividades-meio da primeira reclamada. Quanto à pessoalidade, ressalte-se ser incontroversa a prestação dos serviços da reclamante exclusivamente perante a primeira reclamada.

No que tange à verificação acerca da existência de subordinação direta, o depoimento da testemunha da reclamante, que foi empregada da primeira reclamada de 2004 a 2009, é suficientemente esclarecedor, in verbis:

“a depoente trabalhava na consultoria interna, no suporte à vendas; que no setor tanto havia empregados da primeira reclamada quanto da segunda; que todos faziam as mesmas atividades que resultavam na geração de Ordens de Serviço (...) que no setor não havia qualquer preposto da segunda reclamada; que os empregados da segunda reclamada se reportavam ao gerente da primeira reclamada(fl. 279).

Desta forma, resta evidente a subordinação da reclamante à primeira reclamada, uma vez que se reportava diretamente ao gerente desta.

Não atendidos os requisitos indicados na Súmula 331 do TST, por não ser caso de trabalho temporário, nem de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, tampouco serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ratificam-se as razões de decidir do julgado de origem, no sentido de ser ilegal a terceirização operada no caso em tela...

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