Acordão nº 0074400-03.2009.5.04.0561 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 24 de Marzo de 2011

• Data: 24 Março 2011
• Número do processo: 0074400-03.2009.5.04.0561 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Carazinho, sendo recorrente RÁDIO E TV UMBÚ LTDA. e recorrido EDNARDO CORACINI SCHMIDT.

A reclamada RÁDIO E TV UMBÚ LTDA., inconformada com a sentença de fls. 692-705, proferida pelo juiz Bem-Hur Silveira Claus, interpõe recurso ordinário nas fls. 707-722, tangendo os seguintes pontos: vínculo de emprego, férias, décimo-terceiro salário, FGTS, multa pela não anotação da CTPS, multa do art. 477, § 8º, da CLT, indenização por desgaste de veículo, gastos em viagens, devolução de descontos, dano moral, expedição de ofício ao Ministério Público do Trabalho e hipoteca judiciária.

Com contra-razões do reclamante nas fls. 732-736, sobem os autos a este Tribunal, para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1. VÍNCULO DE EMPREGO. MULTA PELA NÃO ANOTAÇÃO DA CTPS.

Afirma a ré que o autor não foi seu empregado, mas sim vendedor autônomo de anúncios e publicidade para a reclamada, assumindo o risco da atividade, sem subordinação ou exclusividade, em que pese se utilizasse da estrutura física da empresa. Destaca a ausência de controle de seu horário de trabalho ou de cobrança de metas, bem como o pagamento apenas sobre os negócios concretizados. Afirma que os vendedores empregados realizavam atividades distintas das do autor, sendo coordenadores e executivos de contas. Entende incabível não só a anotação da CTPS, mas também a aplicação de multa pela ausência de anotação do contrato de emprego, na medida em que o CPC é inaplicável ao caso dos autos, haja vista o art. 39 da CLT não cominar penalidade. Aponta para a prova oral. Colaciona jurisprudência.

A sentença deve ser parcialmente reformada.

Os elementos componentes da relação de emprego são: prestação de trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, sob subordinação e com onerosidade. A CLT aponta esses elementos em dois preceitos. No art. 3º, preceitua considerar-se “empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Já no art. 2º, define empregador como “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (grifou-se).

Ab initio, é incontroversa a prestação pessoal de trabalho, por parte do autor, de 02.09.2002 a 31.05.2008, na medida em que além de referida pelo autor na exordial, a ré, contestando, confirma que a parte autora sempre desempenhou a função de vendedora autônomo de mídia, vendendo espaços publicitários/anúncios na reclamada (fl. 545). Ainda assim, não há qualquer contrato escrito entre as partes, regendo a relação, mesmo na condição de autônomo, como bem destacou o juízo a quo. Assim, admitida a prestação de trabalho e negada a relação de emprego em determinado período, o ônus de provar relação diversa da de emprego incumbia ao réu, por força dos arts 818 da CLT e 333, II, do CPC.

A não eventualidade do labor desempenhado na ré também emerge da contestação da reclamada (fl. 545), quando essa afirma que o autor laborou na reclamada, no período de 01.09.2002 até 18.12.2008, tendo o autor confessado, em seu depoimento (fl. 687), que trabalhou para a reclamada até o mês de abril ou maio de 2008. O PREPOSTO DA RECLAMADA (fl. 688), confirma que o autor trabalhava como vendedor comercial de publicidade e que utilizava a estrutura da sucursal de Carazinho para trabalhar, tendo participado de reuniões semanais. Tais reuniões semanais também são referidas pela PRIMEIRA TESTEMUNHA DA RECLAMADA na fl. 690, ouvida como informante. A SEGUNDA TESTEMUNHA DA RECLAMADA (fl. 690), também confirma que o reclamante era trabalhador comissionado. A PRIMEIRA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE, na fl. 689, por sua vez, refere que o reclamante tinha metas a cumprir e que havia cobrança diária de metas, sendo que o autor passava na sucursal pela manhã.

Quanto ao elemento subordinação, vale citar o que leciona o jurista MAURICIO GODINHO DELGADO, em Curso de Direito do Trabalho - 4ª edição. São Paulo: LTr, 2005, páginas 301-302:

(...) Será também a subordinação o elemento principal de diferenciação entre a relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as diversas modalidades de trabalho autônomo). (...)

Sinale-se que conforme a moderna ótica da subordinação jurídica, torna-se irrelevante a ausência de requisitos ostensivos que demonstrem a subordinação, com rigidez, importando encontrar-se o trabalhador à disposição do tomador de seus serviços a partir da essencialidade dos serviços prestados. Vale citar a este respeito a lição de PAULO EMÍLIO RIBEIRO DE VILHENA, em Relação de Emprego, Ed. Saraiva, 1975, pág. 227-228:

(...) O encontro de energias, a do trabalhador e a dos demais elementos componentes da empresa em sua dinâmica, assim como a garantia desse encontro é que formam o ponto de intersecção entre o mundo livre, da atividade incondicionada, autônoma, e o mundo da subordinação, da atividade vinculada e/ou expectada, que garante o regular e contínuo funcionamento de uma empresa. Neste sentido, a ciência do Direito do Trabalho abre perspectivas ao reequacionamento do conceito de subordinação, partindo-se dos suportes objetivos da relação de trabalho. Nessa tônica, vem se sustentando, com propriedade inicial, que a subordinação é uma exigência técnica e funcional e não pessoal, ou, como pontualiza Ardau, como uma forma de conduta instrumentalmente voltada para um procedimento produtivo. (...) A subordinação, elementarmente, parte da atividade e se concentra na atividade. (grifou-se)

No caso dos autos, como bem destacou a origem na sentença, a atividade de venda de publicidade inseria-se na finalidade social da empresa reclamada. Com efeito, prevê o art. 3º do contrato social (fl. 535), que a sociedade terá como atividade principal a prestação dos serviços de radiodifusão em suas diversas modalidades (...), fato que, além de incluir a radiodifusão de propagandas, torna notório que a comercialização de espaços para a veiculação de publicidade constitui sua principal fonte de receitas, como bem destacado pelo julgador originário.

Apesar da essencialidade da função de venda de publicidade, os depoimentos apontam para o fato de a ré contar com reduzido número de vendedores empregados e com maior número de vendedores autônomos. O PREPOSTO DA RECLAMADA confirma (fl. 688) que havia 2 vendedores de publicidade empregados e 5 a 6 vendedores de publicidade autônomos. A TESTEMUNHA DO AUTOR refere que havia 6 vendedores autônomos de publicidade e 2 vendedores empregados de publicidade. A PRIMEIRA TESTEMUNHA DA RÉ, ouvida como informante, refere 4 vendedores autônomos de publicidade e 1 vendedor empregado de publicidade, enquanto a SEGUNDA TESTEMUNHA DA RÉ aponta 3 vendedores autônomos de publicidade e 2 vendedor empregados de publicidade, sendo esses últimos o coordenador e o executivo de contas. O PREPOSTO DA RÉ refere também que o reclamante utilizava para trabalhar a sala, os computadores e o telefone, que o reclamante utilizava os computadores na empresa também para ter acesso ao correio eletrônico, que o pessoal da parte de vendas utilizava uma mesa que ficava no fundo da sala, a qual era utilizada tanto pelos vendedores empregados quanto pelos vendedores autônomos. Exatamente no mesmo sentido é o depoimento da PRIMEIRA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE nas primeiras linhas da fl. 689 e da PRIMEIRA TESTEMUNHA DA RÉ, ouvida como informante, na fl. 690, e da SEGUNDA TESTEMUNHA DA RÉ, também na fl. 690. A identidade de funções entre os vendedores autônomos e os vendedores empregados não é atestada apenas pela utilização do mesmo espaço físico, mas também pelo depoimento da SEGUNDA TESTEMUNHA DA RÉ, a qual confirma que recebia estas planilhas de veiculação de publicidade tanto dos vendedores autônomos quanto dos vendedores empregados (coordenador e executivo de contas). Ou seja, em que pese a essencialidade da função de venda de publicidade, a ré contratou vendedores na condição de autônomos, com o claro objetivo de evitar a incidência dos encargos trabalhistas típicos de um contrato de emprego, atitude que, à luz do art. 9º da CLT, revela-se nula de pleno direito. Partilha-se, portanto, da conclusão exarada pelo magistrado originário, de que a reclamada terceirizava ilicitamente parte de sua atividade-fim, ou seja, parte do segmento comercial, fazendo uso de trabalhadores admitidos na condição de autônomos para, subordinados à empresa reclamada, realizar as atividades de agenciamento e de venda de publicidade.

Não bastasse, a pretensa autonomia nas atividades desempenhadas pelo autor não resiste a outras passagens da prova oral, que apontam para o controle do labor do demandante por parte da empregadora. O PREPOSTO DA RÉ (fl. 688) confirma que havia uma tabela de preços para a publicidade, que o reclamante cumpria esta tabela, confirmando a realização de reuniões semanais. Ou seja, ainda que houvesse certa liberdade de negociação por parte dos vendedores, estes estavam adstritos às margens estipuladas pela ré. A propósito, a PRIMEIRA TESTEMUNHA DA RÉ (fl. 689), ouvida como informante, refere que nas reuniões semanais eram repassada informações, indicados clientes e possíveis negociações e também projetos, do que se deduz ter ocorrido o repasse de diretrizes a respeito das vendas. Ademais, repise-se que a SEGUNDA TESTEMUNHA DA RÉ aponta para o desempenho das mesmas atividades por parte dos vendedores autônomos e vendedores empregados, quando afirma que recebia estas planilhas de veiculação de publicidade tanto dos vendedores autônomos quanto dos vendedores empregados (coordenador e executivo de contas). Apontando para o controle das atividades desempenhadas é também o depoimento da TESTEMUNHA DO AUTOR, quando refere que havia a exigência de cumprimento de metas com prestação...