Acordão nº 0028200-54.2009.5.04.0005 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 24 de Marzo de 2011

• Magistrado Responsável: Fernando Luiz de Moura Cassal
• Data da Resolução: 24 de Marzo de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0028200-54.2009.5.04.0005 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente COMPANHIA ZAFFARI COMÉRCIO E INDÚSTRIA e recorrido MARCOS ANTONIO DO PRADO.

A reclamada recorre da sentença proferida pela Juíza do Trabalho Valdete Souto Severo, que julga a ação procedente em parte. Pretende a reforma do julgado quanto aos seguintes itens: prescrição, adicional de insalubridade e sua base de cálculo, honorários periciais, horas extras, domingos e feriados trabalhados, integração da remuneração majorada pela integração das horas extras em repousos e feriados, para cálculo das verbas variáveis, honorários advocatícios, multa do art. 475-J, descontos previdenciários e imposto de renda.

Não há contrarrazões.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Tempestivo o recurso (fls. 231,v), regular a representação (fls.17), pagas as custas (fl. 265) e efetuado o depósito recursal (fl. 266), estão presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

PRESCRIÇÃO

Requer a reclamada seja observada a prescrição qüinqüenal prevista no art. 7º, inc. XXIX, da CF, e declarados prescritos todos os créditos anteriores a cinco anos da propositura da ação.

A Juíza de origem deixa de pronunciar a prescrição no presente caso, com base nos seguintes fundamentos:

(...) entendo que, enquanto não garantida a plena eficácia do sistema de garantia contra a despedida arbitrária de que cogita o art. 7° da Constituição, a vigência do contrato de emprego constitui elemento impeditivo ao fluxo do prazo prescricional, cuja contagem, pelo menor prazo previsto na Constituição (biênio), tem início tão-somente após o rompimento da relação.(...)

Data venia do entendimento da MM. Juíza a quo, entende-se aplicável o disposto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, o qual garante aos trabalhadores o direito de propor ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, estabelecendo “prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”. Considerando-se que o contrato de trabalho teve vigência entre 02/05/1994 e 24/03/2008, e que a presente ação somente foi ajuizada em 16/03/2009, dá-se provimento ao recurso da reclamada, no aspecto, para declarar prescritos os créditos anteriores à data de 16/03/2004.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. HONORÁRIOS PERICIAIS

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade. Afirma que o reclamante adentrava nas câmaras refrigeradas e de congelamento, tão-somente para guardar e/ou retirar as mercadorias ali armazenadas, permanecendo neste local por tempo ínfimo, situação que não se enquadra na hipótese do Anexo 9 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE. Alega que o ingresso eventual nas câmaras de resfriamento não autoriza a concessão do adicional em questão e que o autor utilizava EPIs, em especial casaco térmico, para ingressar nas câmaras refrigeradas. Requer sejam revertidos os honorários pericias ao autor. Caso mantida a sentença, requer seja utilizada o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Segundo o perito, o reclamante, no cargo de açougueiro, ingressava habitualmente no interior de câmaras frigoríficas. Tinha como atribuições retirar as carnes estocadas nas câmaras frias e de congelamento, desossa, corte, pesagem, embalamento e deslocamento do produto até os balcões refrigerados instalados na loja, arrumação dos produtos e atendimento dos clientes, além da limpeza de equipamentos, pisos, paredes e mesas de trabalho. O expert conclui que as atividades desempenhadas pelo autor são consideradas como insalubres em grau médio, por exposição ao agente físico frio (Portaria MTE. 3214/78, NR 15, Anexo 9). A recorrente impugna o laudo técnico sob as alegações de que é equivocado o enquadramento legal feito pelo expert e de que o autor utilizava EPIs (fls. 146/153).

Os anexos 9 e 10 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 estabelecem que há insalubridade em grau médio em atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio. Em que pese as atividades do reclamante não fossem realizadas integralmente no interior das câmaras frigoríficas, prevalece a informação do perito quanto ao acesso contínuo, no curso do expediente de trabalho, ao local. Aliás, neste caso é de se aplicar a máxima segundo a qual o normal se presume e o extraordinário se prova. Todas as pessoas que frequentam supermercado veem os açougueiros entrando e saindo das câmaras frias, várias vezes. Assim, é normal presumir que o reclamante também ingressasse várias vezes na câmara fria. Logo, ao alegar fato que refoge à normalidade, incumbia à reclamada produzir a prova competente, o que não diligenciou fazer.

Sinale-se, por oportuno, que a intermitência no contato com o agente insalubre não afasta o direito à percepção do adicional correspondente, sendo aplicável à espécie o entendimento consubstanciado na súmula nº 47 do TST. Além disso, é...