Acordão nº 0075600-14.2009.5.04.0733 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 31 de Marzo de 2011

• Número do processo: 0075600-14.2009.5.04.0733 (RO)
• Data: 31 Março 2011
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM.ª Juíza Rita de Cássia da Rocha Adão, da 3ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul, sendo recorrentes CARLOS HENRIQUE WAGNER E BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e recorridos OS MESMOS.

Inconformados com a sentença de parcial procedência proferida no feito, o autor e o réu interpõem recursos ordinários consoante as razões juntadas, respectivamente, às fls. 450/456 e 459/469.

O autor objetiva a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: jornada de trabalho - período como “gerente de negócios pymes” (sustenta que a pactuação prévia ao contrato de trabalho, de realização de duas horas extras diárias, viola a súmula 199, I, do TST e conduz ao reconhecimento de que a jornada de trabalho praticada era de seis horas, não sendo possível o enquadramento do cargo de “gerente de negócios pymes” no art. 224, § 2º, da CLT, até mesmo porque não evidenciados os requisitos necessários para a caracterização da “fidúcia especial” exigida na legislação. Assevera que a prova oral revela que não lhe foram conferidos poderes para liberar créditos isoladamente, admitir, punir e despedir empregados, razão pela qual defende devidas horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária, invocando a súmula 124 do TST); jornada de trabalho - período como “gerente geral ponto de venda” (defende, em síntese, a inaplicabilidade do art. 62, II, da CLT, como decidido na origem, aduzindo a impossibilidade da sua aplicação cumulada com o art. 224, § 2º, da CLT. Alega não haver prova que ampare a tese de que detinha plena autonomia dentro da agência em que trabalhava quando ocupou a função de “gerente geral ponto de venda”, sustentando que a prova oral evidencia o contrário; que, de acordo com os recibos de pagamento, não houve alteração na sua remuneração quando passou a exercer esta função, a partir de 01.05.2006; e que sequer detinha autonomia para administrar a sua jornada de trabalho, a qual era de oito horas, conforme consta no registro de empregado trazido aos autos com a defesa. Postula a condenação do réu em horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal); adicional de transferência e reflexos (assevera que as fichas financeiras trazidas aos autos revelam que não lhe foi concedido acréscimo salarial quando da sua transferência para a agência de Canela/RS e da suposta promoção para o cargo de “gerente geral ponto de venda”, não podendo o “pequeno incremento da remuneração” ocorrido em julho de 2007, quando do seu retorno para a agência de Santa Cruz do Sul/RS, assim ser interpretado. Aduz que a precariedade das transferências a que foi submetido é demonstrada pelas sucessivas remoções ocorridas em pequeno lapso temporal, tendo, por fim, retornado para o local de origem. Invoca a aplicação da súmula 43 do TST.

O réu, por sua vez, objetiva a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: cerceamento de defesa - contradita à testemunha (sustenta que a testemunha Anisia Madalena da Costa, arrolada pelo autor, foi contraditada por não possuir isenção de ânimo para depor, na medida em que é por ela demandado em ação com idênticos pedidos, em razão do que pretende a desconsideração do seu depoimento como prova. Defende inaplicável a súmula 357 do TST, porque esta tem como pressuposto a mera existência de ação contra o mesmo empregador, sem conter qualquer referência à identidade de pedidos); horas extras - atividade externa (alega que o autor exercia atividade externa quando exercente da função de “gerente de negócios”, visitando clientes, conforme confessado pelo próprio autor. Aduz que a única prova que ampara a tese contida na petição inicial é o depoimento da testemunha contraditada, o qual defende deva ser desconsiderado como prova. Assevera que a regra acerca da necessidade de anotação na CTPS da condição de trabalhador externo é meramente administrativa, e que, quando o empregador não fiscaliza a jornada de trabalho do empregado de forma efetiva, deve incidir a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Alega não haver prova que ampare a extensa jornada de trabalho declinada na petição inicial. Relativamente às horas extras decorrentes da realização de eventos, aduz que não são realizados eventos mensalmente, tampouco em sábados e domingos. No que tange ao tempo de deslocamento, assevera que não há previsão legal a amparar a condenação imposta a este título, não podendo estes ser considerados como tempo à disposição do empregador. Invoca a aplicação do art. 4º da CLT. Quanto às horas extras pela participação em cursos, reuniões e treinamentos, sustenta que a participação do autor nunca foi imposta e que a sua participação nessas ocorrências se deu por opção pessoal, na busca de aperfeiçoamento profissional. Aduz que, quando o autor participou de cursos e/ou treinamentos, foi-lhe alcançada a devida contraprestação, conforme registrado nas fichas financeiras sob a rubrica “ad-desp treinamento” e “ad-trein interno”, nada mais sendo devido. Sucessivamente, requer a redução das jornadas de trabalho arbitradas na sentença, dos deslocamentos e dos finais de semana laborados, bem como sejam considerados como base de calculo das horas extras apenas o salário-base e a gratificação de função); divisor 220 (sustenta ser devida a aplicação do divisor 220 na apuração das horas extras relativas ao período em que o autor laborou submetido à jornada de trabalho de oito horas, invocando a aplicação da súmula 343 do TST); reflexos das horas extras (sustenta não haver prova de que a prestação de horas extras tenha sido habitual. Ainda que assim não se entenda, alega que a condenação não diz respeito a horas extras prestadas em momento próximo à despedida, razão pela qual defende incabível reflexo em aviso-prévio e multa de 40% sobre o FGTS. Advoga que o pagamento de reflexos sobre reflexos, pelo aumento da média remuneratória das horas extras em repousos, implica enriquecimento sem causa e bis in idem, inexistindo base legal para tal comando, ressaltando, ainda, que o autor já recebia salário mensal, estando incluído o repouso remunerado. Defende incabíveis, igualmente, os reflexos das horas extras em férias, 13º salário, aviso-prévio e FGTS, sob pena de violação ao entendimento consubstanciado na orientação jurisprudencial 394 da SDI1 do TST. Invoca a aplicação dos arts. 884 do CC e 5º, II, da CF); honorários de assistência judiciária (argumenta que o autor não preenche os requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70, e que a decisão viola as súmulas 219 e 329 do TST, porque não há prova de que o demandante percebia salário inferior àquele estabelecido em lei quando da extinção do contrato de trabalho, ressaltando que na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios não decorre da mera sucumbência); juros e atualização monetária (alega que o termo inicial para a incidência da atualização monetária é o vencimento da obrigação, a teor do disposto no art. 39 da Lei 8.177/91 e, considerando que o vencimento do salário ocorre ao final de cada mês, defende que a atualização monetária deve incidir a partir do dia seguinte, o qual corresponde ao primeiro dia do mês subsequente àquele em que se constituiu o direito. Sustenta que os juros e a atualização monetária devem observar a legislação vigente em suas épocas próprias, as quais determinam, no que tange aos juros, a aplicação do percentual de 1% ao mês. Por fim, no que respeita ao FGTS, pretende a aplicação do critério estabelecido no art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90).

Com contrarrazões (fls. 475/478 - autor e 485/489 - réu), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I. PRELIMINARMENTE.

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU. HORAS EXTRAS. PARTICIPAÇÃO EM REUNIÕES E CURSOS. DESLOCAMENTOS E VIAGENS. PRECLUSÃO NÃO CONHECIMENTO.

Não conheço do recurso ordinário quanto às horas extras decorrentes da participação do autor em cursos e reuniões, bem como aquelas decorrentes de deslocamentos e viagens, em virtude da preclusão operada.

O recorrente, na defesa, alega que “os deslocamentos não podem ser considerados como tempo à disposição do empregador” (fl. 274), e que “no que tange à pretensão exordial de pagamento de horas extras por participação em cursos/reuniões/treinamentos, tem-se por indevida, pois, absolutamente sem suporte fático, legal e contratual. Cabe considerar que o Banco nunca impôs a participação em cursos/reuniões/treinamentos, inclusive no caso dos autos, a qual é opção do empregado na busca por aperfeiçoamento profissional.” (sublinhado no original, fl. 274), o que, contudo, não foi objeto de julgamento em primeiro grau. Embora tenha havido referência no relatório da sentença de que tais alegações tenham sido formuladas, não houve exame da matéria pela MM.ª Juíza de origem.

Omissa a sentença no que se refere a estes aspectos, e não tendo havido oposição de embargos de declaração, há preclusão, que é fato impeditivo do direito de recorrer, pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal, não podendo, agora, em sede recursal, ser julgada por primeira vez a questão.

II. MÉRITO.

Por prejudicial, julgo primeiramente o recurso do réu no que respeita ao cerceamento de defesa em face da rejeição à contradita oposta à primeira testemunha do autor.

A MM.ª Juíza da instrução rejeitou a contradita oposta à testemunha Anisia Madalena da Costa, arrolada pelo autor, por entender que “o fato de litigar contra o ex-empregador não constitui hipótese de impedimento ou suspeição para prestar depoimento em Juízo, encontrando-se tal entendimento já consubstanciado na Súmula nº 357 do Egrégio TST.” (fl. 439). Conforme relatado, o recorrente pretende sejam desconsideradas as declarações feitas pela referida testemunha, ao argumento de que esta tem interesse no litígio, por lhe mover ação com identidade de pedidos.

Segundo entendo, é correto o entendimento no sentido de...