Acordão nº 0021000-88.2008.5.04.0018 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 6 de Abril de 2011

• Data: 06 Abril 2011
• Número do processo: 0021000-88.2008.5.04.0018 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE e recorridas AURIA TEREZINHA SANTANA DOMINGUES e META COOPERATIVA DE SERVIÇOS LTDA.

Inconformado com a sentença de procedência parcial da ação, fls. 414/421-v., proferida pelo Juiz do Trabalho João Batista S. M. Vianna, recorre o segundo reclamado, Município de Porto Alegre, às fls. 431/447.

Busca a reforma do decidido nos seguintes aspectos: reconhecimento de vínculo de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada, Meta Cooperativa de Serviços Ltda.; responsabilidade subsidiária imposta ao Município; FGTS; verbas rescisórias; adicional de insalubridade em grau máximo e base de cálculo; indenização de vale-transporte e de seguro-desemprego; multa do art. 477, § 8º, da CLT; abatimento das contribuições previdenciárias; e descontos previdenciários e fiscais. Prequestiona os arts. 2º e 5º, II, 22, XXVII, 37, XXI, e 97 da Constituição da República, o art. 265 do Código Civil e o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Com contrarrazões da reclamante às fls. 454/460, vêm os autos a este Tribunal para julgamento, sendo remetidos previamente ao Ministério Público do Trabalho que, em parecer do Procurador Victor Hugo Laitano, opina pelo conhecimento do recurso interposto pelo segundo reclamado e, no mérito, pelo seu parcial provimento no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, para considerar o salário mínimo nacional.

É o relatório.

ISTO POSTO:

CONHECIMENTO:

Tempestivamente interposto (fls. 424 e 431), com representação processual regular, nos termos da Orientação Jurisprudencial 52 da SDI-1 do TST, e preparo inexigível, merece ser conhecido o apelo.

MÉRITO:

VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Julgador de origem reconheceu a existência de vínculo de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada, Meta Cooperativa de Serviços Ltda., e atribuiu ao segundo reclamado, Município de Porto Alegre, a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos valores deferidos cujos fatos geradores recaíram nos períodos de 11/7/2006 a 31/12/2006 e de 01/3/2007 a 30/01/2008 (projeção do aviso prévio).

Inconformado com a decisão, insurge-se o Município de Porto Alegre. Alega que a documentação carreada aos autos mostra que a Meta Cooperativa de Serviços Ltda. está regularmente constituída, na forma do estatuto social e da Lei 5.764/71. Afirma inexistente prova de ilicitude na inclusão da reclamante na referida sociedade, de modo a fazer incidir o art. 9º da CLT. Transcreve julgados em que não foi reconhecido vínculo de emprego com sócio cooperativado. Requer seja reformada a decisão da origem, afastando-se o vínculo de emprego e, por consequência, a subsidiariedade que lhe foi imposta em relação às parcelas daí advindas. Por outro lado, argumenta que a condenação subsidiária decorreu da aplicação da Súmula 331 do TST, em violação aos arts. 265 do Código Civil, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e aos arts. 2º e 5º, II, 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituição da República, todos prequestionados para os fins legais. Afirma que a solidariedade não se presume, mas resulta da lei ou da vontade das partes, preceito que abarca a noção de subsidiariedade, e não se aplica ao caso concreto. Aduz que o contrato entre a primeira reclamada e o Município se deu nos moldes da Lei 8.666/93, cujo art. 71, § 1º, é claro ao fixar que não há transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais. Assevera ter cumprido integralmente suas obrigações contratuais, não tendo contribuído para a inadimplência da primeira reclamada. Invoca o Princípio da Independência e Harmonia entre os Poderes e o Princípio da Legalidade. Afirma que a Súmula 331, IV, do TST e a decisão recorrida violam normas constitucionais, pois disciplinam matéria da competência do Poder Legislativo. Diz que o STF, ao editar a Súmula Vinculante 10, descartou a condenação subsidiária de entes públicos, em relação a débitos trabalhistas de empresas prestadoras de serviços. Por fim, registra que a atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, de forma generalizada e desconectada da interpretação correta do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, deixa o Município na posição de garante da execução de inúmeras ações trabalhistas, não obstante sua posição de mero tomador de serviço, contratante nos limites legais.

Sem razão.

A decisão originária reconheceu a existência de vínculo de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada, Meta Cooperativa de Serviços Ltda. Assim, e considerando que a cooperativa não interpôs recurso da decisão, não há como afastar a relação de emprego reconhecida pelo Juízo de origem.

Veja-se que o segundo reclamado, Município de Porto Alegre, é atingido pela decisão de primeiro grau apenas no que concerne à responsabilidade subsidiária, sequer detendo legitimidade para recorrer com a finalidade de defender direito alheio.

Portanto, impõe-se afastar, de plano, os argumentos recursais acerca do vínculo de emprego reconhecido entre a reclamante e a primeira reclamada.

No que respeita à responsabilidade subsidiária imposta ao Município de Porto Alegre, não há controvérsia quanto ao fato de a reclamante lhe ter prestado serviços, nas dependências da Escola Municipal Ensino Fundamental Chapéu do Sol. Em sua contestação (fls. 259/271) o ora recorrente confirma a prestação de serviços por parte da autora, na condição de associada da primeira reclamada, na função de Auxiliar de Cozinha, nos períodos de 11/7/2006 a 31/12/2006 e de 01/3/2007 a 31/12/2007, esclarecendo que nos meses de janeiro e fevereiro não há labor em razão das férias escolares (fl. 261).

Além disso, verifica-se a existência de contrato de prestação de serviços, celebrado entre os reclamados, Meta Cooperativa de Serviços Ltda. e Município de Porto Alegre (fls. 272/281), cujo objeto consiste na prestação de serviços de cozinheiro e auxiliar de cozinha nas escolas da Rede Municipal de Ensino, e respectivos termos aditivos (fls. 282/289).

Assim, restou demonstrado que o recorrente foi beneficiário dos serviços prestados pela reclamante, ou seja, de sua força de trabalho e capacidade laborativa.

O tomador dos serviços integrante da Administração Pública, se negligente no decorrer da prestação de serviços, pela falta de fiscalização (culpa in vigilando) do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora, é responsável subsidiário pela satisfação dos créditos dos empregados daquela, quando careça de idoneidade econômica e financeira para suportá-los, nos termos do caput do art. 927 do Código Civil: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Pode-se reconhecer, então, a responsabilidade do tomador dos serviços independentemente de culpa pela má escolha da empresa contratada para a prestação dos serviços (culpa in eligendo), se havida culpa in vigilando, atraindo a responsabilidade subsidiária na demanda pelo fato de beneficiar-se do trabalho prestado pelo obreiro, sem que tenha fiscalizado o cumprimento dos créditos trabalhistas pela empregadora. Nesse caso, o tomador do serviço responde por ato ilícito, por ter causado, com sua omissão, dano a outrem.

Com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal na ADC16/DF, essa situação não é alterada, pois a referida norma não se sobrepõe a outras normas e princípios, quando comprovada a culpa.

Nessas circunstâncias, ainda que afastada a aplicação generalizada do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331, IV, do TST, aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, provada a culpa in vigilando do tomador dos serviços integrante da Administração Pública, há responsabilidade subsidiária na demanda pelo fato de ter se beneficiado do trabalho prestado pelo obreiro.

A própria decisão...