Acordão nº 0055200-66.2008.5.04.0004 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 7 de Abril de 2011

• Magistrado Responsável: Carmen Gonzalez
• Data da Resolução: 7 de Abril de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0055200-66.2008.5.04.0004 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo Exmo. juiz titular da 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes ODALGIRO CORREA MACHADO E VONPAR REFRESCOS S.A. e recorridos OS MESMOS.

Da sentença de lavra do juiz José Cesário Figueiredo Teixeira, que julgou procedente em parte a ação, as partes recorrem.

A reclamada pretende ser absolvida da condenação ao pagamento de horas extras e de devolução de desconto.

O recurso do reclamante versa sobre os pedidos de horas extras, intervalo, nulidade do banco de horas, adicional de insalubridade, acúmulo de função/plus salarial, indenização adicional, devolução de descontos e verba honorária.

Com contrarrazões recíprocas, sobem os autos a este Tribunal para julgamento e são distribuídos na forma regimental.

É o relatório.

ISTO POSTO:

Preliminarmente - Rejeitada por incabível a tese deduzida em contrarrazões pela reclamada de não conhecimento do recurso do autor

Pugna a reclamada, em contrarrazões (fls. 540-1), pelo não conhecimento do recurso ordinário do autor, especificamente em relação aos itens “acúmulo de função/plus salarial” e “devolução dos descontos ilegais”, pois não preenchidos os pressupostos intrínsecos essenciais ao recebimento e processamento do apelo, na medida em que o recorrente não apresentaria as razões de fato e de direito que embasam sua insurgência e, tampouco, atacaria os fundamentos da decisão recorrida. Cita jurisprudência.

Examino.

No tocante ao item “acúmulo de função/plus salarial”, da comparação da petição inicial e do recurso do reclamante, não se extrai a simples repetição de razões mencionada (fls. 06 e 519). Ao revés do alegado, também se verifica que o demandante não deixou de enfrentar os motivos que determinaram a rejeição da pretensão, na medida que transcreve o depoimento da testemunha Paulo César de Souza para amparar a inconformidade, o que por si só demonstra que houve ataque direto aos fundamentos da sentença. As razões de fato e de direito, igualmente, encontram-se presentes no apelo, quando invoca a aplicação do art. 460 da CLT.

Em relação ao item “devolução dos descontos ilegais” (fls. 520-1), em que pese, efetivamente, o apelo, no aspecto, não prime pela melhor técnica, deixando de enfrentar, de forma clara, os motivos que determinaram a rejeição do pedido correspondente pela sentença - o que poderia justificar a adoção do entendimento defendido pela ré e a aplicação analógica da jurisprudência sedimentada na Súmula 422 do TST -, considera-se devido o exame do mérito do apelo também no aspecto, porquanto melhor atende aos princípios da celeridade processual e da instrumentalidade da forma, e prestigia a plena entrega da prestação jurisdicional.

Mérito

I. Recursos das reclamadas - Matéria comum

1. Horas extras

1.1 Jornada de trabalho - Ônus da prova

O nobre magistrado de primeiro grau considerou que o autor não cumpriu jornada de trabalho além dos horários registrados nos controles de ponto trazidos à colação, à exceção do período de verão (de novembro a fevereiro), quando não havia o registro correto do horário de saída, pois não anotada a chamada “carga dois”. Fixou o horário de saída nesses meses como sendo às 22h, quatro vezes por semana, naqueles dias em que consta o horário da saída mais cedo. Em decorrência condenou a ré ao pagamento de horas extras não registradas, correspondentes ao tempo entre o horário de saída registrado e às 22h, nos meses de novembro, dezembro, janeiro e fevereiro do período de 01-02-2005 em diante.

A reclamada não se conforma. Diz que a prova oral realizada pelo autor é frágil, não tendo o condão de afastar a validade dos cartões-ponto juntados, todos eletronicamente marcados, com horários variáveis e diversas horas extras registradas. Defende que o depoimento prestado pela testemunha Márcio Alexandre não merece ser considerado, frente às inúmeras retificações que procedeu, bem como pelas evidentes contradições existentes em relação ao depoimento pessoal do autor. Refere que essa testemunha move ação contra a empresa, sendo inegável seu interesse na procedência da ação, situação que retira a sua isenção e o impede de depor imparcialmente sobre os fatos. Sucessivamente requer seja corrigido o item “c” do decisum, para que conste na parte dispositiva, que as horas extras não registradas limitam-se a quatro vezes por semana, bem como que as diferenças de horas nesses quatro dias por semana sejam apuradas a partir dos maiores registros constantes dos cartões-ponto.

O reclamante, por sua vez, insurge-se contra a sentença por esta ter deixado de inverter o ônus da prova, em razão das testemunhas afirmarem não serem verídicas as horas que constam nos cartões-ponto. Esclarece que quando os horários registrados nos cartões-ponto se revelam imprestáveis como prova da efetiva jornada de trabalho, resta frustrada a prova pré-constituída a que está obrigado o empregador por força do disposto no § 2º do art. 74 da CLT, implicando presunção favorável às alegações da inicial, conforme orienta a Súmula 338 do TST. Insiste que quando passou para a função de “ajudante de motorista entregador” seu horário de trabalho passou a ser das 06h às 17h, de segunda-feira a sábado, no período de abril a setembro. Esclarece que sempre chegou às 06h, mas por determinação da chefia só poderia registrar sua chegada ao trabalho após às 06h30min. Sustenta que no período de outubro até março, trabalhava das 06h às 22h ou até além deste horário. Diz que restou evidenciada a existência de carga dois, a qual era realizada todo ano, não sendo registrada nos cartões-ponto. Sustenta que jamais saiu da empresa antes das 17h, porém nos cartões-ponto que assinava no final do mês sem poder conferi-los, constavam horários de saída inferiores às 17h, bem como jamais constaram horários considerados noturnos, demonstrando que a ré alterava unilateralmente os registros.

Examino.

Inicialmente, refuta-se a pretensão recursal da ré para que não seja considerado o depoimento prestado pela testemunha Márcio Alexandre da Rosa Silva. A confirmação da existência de ação movida pela testemunha não gera presunção de que ela tenha interesse em confirmar os fatos alegados pelo reclamante na presente ação. Também não se verifica a hipótese de suspeição, o que não dispensa cautela na sua análise. Ademais, o juízo de origem rejeitou a contradita com base na jurisprudência sedimentada na Súmula 357 do TST (fl. 450), com a ressalva de que tal circunstância poderá ser levada em consideração na valoração da prova.

Quanto à jornada de trabalho, os cartões-ponto juntados aos autos (fls. 95 e seguintes), revelam que o autor, durante o período em que laborou como ajudante de motorista entregador, desenvolveu seu labor das 06h30min às 12h e das 14h às 15h50min (cód. 0226) e das 06h30min às 12h e das 14h às 17h18 (cód. 0225)min, de segunda à sexta-feira, com trabalho em alguns sábados.

O reclamante afirmou na petição inicial, porém, que quando passou para a função de ajudante de motorista entregador, sempre chegava às 06h, mas por determinação da chefia só poderia registrar sua jornada após às 06h30min. Em que pese as testemunhas convidadas pelo autor, Márcio Alexandre da Rosa Silva e Paulo Cesar de Souza, tenham referido em seus depoimentos que o autor chegava à empresa às 06h, mas que apenas às 06h30min era permitido bater o cartão-ponto (fls. 450-1), os controles de jornada contrariam tal informação. Os registros eletrônicos demonstram, na maioria das vezes, registro do início da jornada muito antes das 06h30min. Há registros de entrada às 06h03min, 06h05min, 06h06min, 06h07min, 06h09min, (fls. 95 e seguintes), o que corrobora de certa forma o pedido contido na petição inicial e demonstra ser verossímil o depoimento do preposto ao referir que o cartão-ponto é registrado quando o empregado chega na empresa (fl. 449) e não como alegou o autor.

Com relação ao horário de saída, igualmente, verificam-se diversos registros após o término da jornada contratual ajustada (após às 15h50min e após às 17h18min), o que infirma a alegação recursal do reclamante de que não lhe era permitido assinalar o efetivo horário de término da jornada desenvolvida. Veja-se, a respeito, o registro de fl. 404, relativo a setembro/06, com anotações de saída às 18h23min, 19h41min, 20h14min, 19h58min, v.g. Aliás, a testemunha convidada pelo autor, Márcio Alexandre, ao retificar o seu depoimento, confirmou que não batiam o cartão-ponto somente quando faziam “carga dois” e que nos demais dias o cartão era normalmente registrado (fl. 450).

Logo, não há como acolher a pretensão do autor de que os registros contidos nos controles de horário não retratam a jornada desenvolvida, a fim de permitir a inversão do ônus da prova e ser aplicado ao caso presente o entendimento contido na Súmula 338 do TST, com intuito de gerar presunção de veracidade quanto à jornada declinada na petição inicial.

Quanto à “carga dois”, o preposto esclarece que esta ocorria em períodos sazonais, normalmente no verão, quando aumenta o número de entregas, oportunidade em que era solicitado ao motorista fazer nova rota, sem hora pré-determinada para seu retorno. Tanto a testemunha convidada pelo autor, Paulo Cesar de Souza, como aquela convidada pela ré...