Acordão nº 0010118-18.2010.5.04.0141 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 28 de Abril de 2011

• Número do processo: 0010118-18.2010.5.04.0141 (RO)
• Data: 28 Abril 2011
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Camaquã, sendo recorrente FEDDERN GRANITOS E MÁRMORES LTDA. e recorrido WALDELINO XAVIER.

Inconformada com a sentença das fls. 161-carmim/168-carmim, complementada às fls. 178-carmim e 186-carmim, da lavra do Exmo. Juiz Rodrigo Trindade de Souza, que julgou procedente em parte a ação, recorre a reclamada, conforme razões das fls. 189/205.

Pretende a reforma da decisão, no que se refere ao reconhecimento de vínculo de emprego e as condenações decorrentes (férias, décimos terceiros salários, FGTS com 40%, aviso-prévio, seguro-desemprego, indenização do PIS, multa do art. 477 da CLT, base de cálculo do adicional de insalubridade). Insurge-se, ainda, quanto à aplicação de multa de 10% por oposição de embargos de declaração considerados protelatórios.

Com contrarrazões às fls. 221/235, sobem os autos a este Tribunal para julgamento do recurso.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I - PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. TÓPICO SEGURO-DESEMPREGO. AUSÊNCIA DE INTERESSE.

A recorrente não se conforma com a condenação referente ao seguro-desemprego. Em síntese, aduz que a prova dos autos demonstra que o autor não esteve desempregado, não fazendo jus à verba.

Analisando a sentença proferida, verifica-se que a reclamada não foi condenada ao pagamento de indenização de 5 meses de salário, nos termos do pedido da alínea “j”.

Com efeito, o Magistrado singular determinou que a Secretaria providencie na expedição de alvarás para habilitação no seguro desemprego.

Portanto, não se conhece do recurso ordinário, no item em apreço, por ausência de interesse.

II - MÉRITO

1. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE AS PARTES. VÍNCULO DE EMPREGO.

A reclamada não se conforma com a sentença de Origem, que reconheceu a existência de relação de emprego entre as partes. Afirma não amparar a prova dos autos a condenação imposta, pois denota a total liberdade do autor, juntamente com seus irmãos, de trabalhar de forma autônoma, em diversas empreitadas contratadas, exatamente no período em que o demandante alega ter havido vínculo empregatício com a recorrente. Salienta não ter o Julgador singular apreciado corretamente o contexto probatório. Menciona que deveria o Magistrado ter determinado a oitiva de Leomar Bock, requerimento que foi indeferido, “cerceando sua defesa”. Classifica a rejeição dos embargos de declaração como “uma franciscana decisão” (fl. 193). Relata sempre ter mantido seus empregados devidamente registrados, em observância à legislação trabalhista, conforme comprovam os documentos juntados aos autos. Acrescenta demonstrar a prova oral o labor do demandante na construção civil, e não voltado ao beneficiamento (corte e polimento) de granitos e mármores. Nesse sentido, assevera que “a respeito do aproveitamento e valoração da prova oral em geral, em outro tópico aborda-se a questão com mais profundidade, especialmente motivada pela gritante, visível e parcial conduta do Magistrado naquela avaliação da mesma” (sic, fl. 194). Conclui ressaltando que “merece ser registrado o fato de que o julgador, de forma inteiramente temerária, despedida de conteúdo e validade jurídica adentrou (sem qualquer sugestão das partes ou insinuação de testemunhas) num aspecto extremamente sensível e até mesmo perigoso. Sua Excelência de forma inusitada, desnecessária, preocupante e por certo também de seu total desconhecimento ilustrou sua posição até mesmo em questões raciais, abolidas ou pretensamente abolidas de nosso meio e particularmente, pelo Julgador, carreadas aos autos. (...) o comportamento individual, essencialmente particular (e evidentemente equivocado) do magistrado no aspecto, mostra-se numa flagrante parcialidade onde busca justificar uma posição inadequada e portanto totalmente imprestável. Ao adentrar numa matéria, desinteressante (e estranha) para o deslinde do feito o magistrado julgador mostrou também desconhecer a história da colonização no Rio Grande do Sul ao atribuir aos sócios da empresa demandada a origem pomerana. Os mesmos são descendentes de alemães (...)” (fl. 204).

O Juízo de Origem reconheceu a existência de vínculo de emprego entre o autor e a reclamada, no cargo de pedreiro, de 01/05/2006 a 30/10/2009, data em que o autor foi imotivadamente despedido. Assim fundamentou sua decisão:

(...)

Inicialmente, deve-se registrar que a circunstância de parte dos alegados serviços do autor e seus irmãos terem se dirigido para o sócio Sr. Feddern e para outra de suas empresas, Cemitério Ecumênico Bom Pastor, não é impeditiva para o reconhecimento de vínculo de emprego. Primeiro porque é inconteste a ocorrência de grupo empresarial entre as duas pessoas jurídicas, de idêntica composição societária e atividade complementar. Segundo, porque o Sr. Feddern reside junto ao estabelecimento réu, utilizando-se ordinariamente da estrutura da pessoa jurídica para a administração, conservação e reformas da residência. É evidente, neste caso, tráfico de interesses e recursos entre pessoas jurídicas e seus titulares.

A presente demanda tem a peculiaridade de apresentar como pretensos meios de prova diversas declarações feitas por pessoas que pretenderam atestar fatos e circunstâncias importantes para o esclarecimento de questões controvertidas e relevantes do processo. É necessário que se registre que tais declarações não se confundem, nem tem o potencial de convencimento, das declarações feitas em Juízo. Ocorre que elas não observam nem mesmo os princípios atinentes ao direito probatório, em especial os de contraditório, imediatidade, concentração da causa e identidade física do juiz. Nos termos do artigo 336 do CPC, salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência”; e não se tratam as referidas declarações de meios de prova que não pudessem ser realizados com a presença do magistrado. Não são meios de prova que comportem exceção da oralidade, como as hipóteses de prova de fora de terra ou ad perpetuam rei memoriam. As mesmas declarações podiam ser prestadas em juízo e, aí sim, poderiam ser reconhecidas como autênticos meios de prova. Todavia, as declarações tratam-se de elementos que indicam indícios importantes para os esclarecimentos necessários para a decisão e - com esse peso - serão conhecidas e analisadas. Serão adiante analisadas em conjunto probatório.

(...)

Também estão presentes nos autos recibos com objetivo de atestar trabalho dos irmãos Xavier: folha 100, recibo de LOECY XAVIER de trabalho de empreitada em propriedade de OSMAR HAMMES ZÜGE em 2004. Folha 101, recibo de LOECY XAVIER de construção de alicerce, laje e viga em propriedade de OSMAR HAMMES ZÜGE, em 2002. Em depoimento testemunhal o Sr. ZÜGE refere que é empregado de muitos anos do réu, circunstância que induz a perspectiva de temor referencial do depoente. Ademais, o depoente ZÜGE prestou informações incoerentes com o próprio depoimento pessoal do réu, deixando de relatar trabalhos dos irmãos Xavier, tanto para as pessoas jurídicas do grupo do requerido, como para o próprio sócio. Em específico, não indicou a construção de pórtico rolante para seu empregador, trabalho confirmado pelo réu em depoimento pessoal. Diante da inconsistência do depoimento, não podem as informações prestadas serem reconhecidas como válidas.

Em depoimentos pessoais, os irmãos XAVIER referem que, durante todo o período contratado, havia pagamento com base no dia laborado. Embora tal modalidade de cálculo remuneratório seja típico de trabalhadores eventuais e autônomos, não é elemento que, por si, possa afastar a perspectiva de vínculo de emprego. Ocorre que é ordinário, também para empregados da construção civil, tal modalidade de cálculo de salário. Não se trata, portanto, de situação incompatível com a pretensão obreira.

Não há negação pelos irmãos XAVIER de que, durante o período reclamado, tiveram outros tomadores de serviço de construção civil. Deve-se frisar que a exclusividade não é elemento do essencial do contrato de emprego e admite-se a ocorrência de serviços simultâneos, em outros horários, para tomadores diversos. De qualquer forma, a tese autora é de que parte desses serviços eram realizados durante a noite e aos domingos; outra parte era efetuada numa espécie de cedência consentida pelo réu, especialmente por seu sócio, Sr. FEDDERN.

A circunstância dos autores terem atividade rural paralela também está longe de ser impeditiva do vínculo de emprego. Primeiramente, pelo já esclarecido a respeito da exclusividade, mas principalmente em razão de ser comum nesta comunidade o labor rural ocasional nas pequenas propriedades familiares, com baixa utilidade comercial.

A importância, nesta ação processual, para esclarecimento da relação jurídica mantida pelas partes é a verificação da continuidade do labor dispensado pelos irmãos XAVIER ao réu.

Em depoimento pessoal, o representante do réu confirma a prestação de trabalho dos irmãos XAVIER desde antes mesmo de 1999, mas de forma esporádica. Relata a construção de muros, passarelas, floreiras, base de pórtico rolante, pedestal de monumento, construção de colunas, proteção ao redor de árvore grande, guarita, galpão de ferramentas e início de obra em salão de festas. Também ratificou a realização de obras no cemitério do depoente em 2009.

A constância do trabalho dos irmãos XAVIER para o réu é confirmada não apenas pelo significativo número de obras referidas em depoimento pessoal, mas pelas informações prestadas pelas testemunhas. Fica evidente nos depoimentos a regularidade do trabalho:

(...)

Depoimentos de testemunhas trazidas pelos réus são inconsistentes e não podem ser utilizados como meios de prova. (..) Por efeito de tais considerações, e com base no permissivo do art. 131 do CPC e do Princípio da Persuasão Racional, outorga-se maior relevância às informações prestadas pelos depoentes trazidos pelos autores.

De toda a análise dos meios de prova produzidos...