Acordão nº 0079300-57.2009.5.04.0002 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 12 de Mayo de 2011

• Data: 12 Maio 2011
• Número do processo: 0079300-57.2009.5.04.0002 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos de sentença proferida pela MM. Juíza da 2ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes MOACIR MARTINS e BANCO SAFRA S.A. e recorridos OS MESMOS.

O reclamante, MOACIR MARTINS, inconformado com a sentença das folhas 499/526, da lavra da Juíza Simone Oliveira Paese, apresenta recurso ordinário às fls. 527/539. Busca a reforma da sentença quanto aos seguintes tópicos: consideração dos sábados como dia de repouso remunerado, nulidade da supressão de parcela fixa mensal, pagamento de incentivo financeiro e férias em dobro.

Por sua vez, o reclamado, BANCO SAFRA S.A., interpõe recurso ordinário às fls. 540/555, alegando a suspeição das testemunhas da reclamante. Pugna pela modificação do julgado no tocante aos itens: horas extras, horas extras pré-contratadas, diferenças de gratificações semestrais e natalinas, reflexos pelo aumento da média remuneratória, equiparação salarial, valor a título de empréstimo, integrações dos valores pagos a título de PLR, honorários periciais, FGTS sobre o pedido e descontos fiscais e previdenciários.

Com contra-razões dos litigantes, sendo do reclamante, às fls. 574/585, e do reclamado, às fls. 587/592, sobem os autos para julgamento neste Regional.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO DO RECLAMADO. Ordem de análise dos recursos alterada em face da prejudicialidade da matéria.

1. NULIDADE PROCESSUAL. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA DO RECLAMANTE.

O reclamado alega nulidade processual por cerceamento de defesa. Afirma ter apresentado contradita à testemunha da reclamante, Marta, sob o argumento de que esta estaria litigando contra o banco. Alega não ter sido contraditada a testemunha. Reputa equivocado o entendimento da julgadora da origem ao invocar a Súmula n. 357 do TST, já que sua argüição não se limita ao fato de a depoente ter demandado o banco, mas abrange também a questão da identidade de pedidos nas ações. Diz ser presumida a suspeição da testemunha nesse caso. Cita jurisprudência. Pugna pela nulidade do processo, por afronta ao artigo 5º, LIV e LV, da CF/88, requerendo o retorno dos autos à origem para que seja proferida nova sentença desconsiderando o referido depoimento.

Sem razão.

Este Colegiado entende que a existência de litígio entre a testemunha e uma das partes, embora demandem pedidos idênticos, não torna a testemunha suspeita ou impedida para depor sob compromisso, não existindo qualquer impedimento legal.

O artigo 829 da CLT é taxativo:

A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.

Ademais, o fato de a testemunha, ex-empregada do Banco, postular em Juízo parcelas que entende devidas e não adimplidas pelo empregador, não a torna inimiga da parte, ainda que exista identidade de verbas entre as ações.

Ao contrário do referido pelo réu, aplica-se perfeitamente ao caso o entendimento consubstanciado na Súmula 357 do TST, in verbis:

TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

Cite-se decisão do TST, no RR 121033/2004-900-04-00, da Relatoria do Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes (2ª Turma), julgado em 22.08.2008, com ementa assim redigida:

CONTRADITA DE TESTEMUNHAS. Ao contrário do que o Reclamado alega, o simples fato de a testemunha estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador, com pedidos idênticos ou semelhantes, não a torna suspeita. Aplicação dos termos da Súmula 357 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (...)

Ainda que assim não fosse, conforme artigo 794 da CLT, a nulidade processual, pela gravidade das conseqüências impostas, somente deve ser reconhecida quando ocorrido efetivo prejuízo à parte, impassível de correção por meio da reforma da sentença. No caso dos autos, a solução adequada ao processo seria a de deferir a contradita em sede de recurso ordinário, desconsiderando-se o depoimento da referida testemunha neste Julgado.

Provimento negado.

2. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. ATO NULO.

O reclamado se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras a contar da sexta diária. Reputa equivocado o entendimento da julgadora da origem acerca da nulidade das horas extras pré-contratadas. Acusa a decisão de ter acarretado pagamento em dobro ao reclamante, com verdadeiro enriquecimento ilícito. Destaca haver prova documental acerca da existência de acordo para prorrogação de horário de trabalho. Ressalta que o reclamante somente passou a contratar com o Banco a prorrogação da jornada sessenta dias após a admissão. Invoca o Precedente Jurisprudencial n. 48 do TST. Frisa que a Súmula n. 199 do TST estabelece ser nula a contratação de horas extras quando da admissão, não sendo esse o caso dos autos. Cita jurisprudência. Aduz ter agido em observância ao disposto no artigo 59 da CLT. Pugna pela reforma da sentença para que seja validada a pré-contratação da 7ª e da 8ª horas extras diárias.

Ao exame.

Tal como consignado na sentença, embora o acordo de prorrogação de jornada tenha sido celebrado três meses depois do ingresso do autor na empresa, a prova testemunhal demonstra que, desde o início, a jornada pactuada foi a de 8 horas diárias. O acordo da fl. 342, o qual prevê a realização de duas horas extras por dia, a despeito de a jornada ordinária corresponder a seis horas diárias, foi celebrado em 17 de novembro de 2004. Todavia, a prova testemunhal indica que, desde o início, o reclamante foi admitido para laborar 8 horas por dia.

A testemunha convidada a depor pelo próprio reclamado (fl. 493) informa que, quanto a seu contrato, houve alteração de seis para oito horas diárias. Porém, no tocante ao pacto da reclamada, refere que o horário contratual era das 8h às 18h, sem consignar qualquer modificação.

Nessa senda, o citado acordo de prorrogação da jornada não tem o condão de comprovar que tal tenha ocorrido durante a contratualidade, por conta da necessidade do serviço, conforme defende o réu.

Compartilha-se do entendimento da julgadora da origem de que o pacto de prorrogação da jornada somente convalidou a prática de pré-contratação de horas extras já consumada pelo empregador desde o início do pacto de trabalho, circunstância que não afasta a nulidade ínsita do ato.

Essa hipótese atrai a incidência da Súmula nº 199 do TST, que, em seu item “I”, dispõe:

SUM-199 BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 - alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

(grifou-se)

Provimento negado.

3. HORAS EXTRAS.

O reclamado se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras com base nos horários arbitrados pela sentença. Alega a ausência de amparo probatório para o quantum fixado, já que teria sido baseado em testemunha contraditada. Admite que o reclamante possa ter laborado mais de 8 horas diárias em algumas ocasiões, mas nega que isso tenha ocorrido diariamente. Entende que o reclamante não se desincumbiu do ônus probatório de forma convincente, acusando a sentença de notoriamente favorecer as teses apresentadas pelas testemunhas do reclamante. Pugna pela reforma da sentença para redimensionar o horário excedente à 8ª extra diária, bem como o reconhecimento de trabalho em dois sábados anuais.

Ao exame.

Na inicial, o reclamante informa que, durante o pacto, laborava, no mínimo, das 7h30min às 19h30min. Afirma que, em duas noites por semana, era obrigado a estender seu trabalho até as 22 horas, para participar de reuniões com colegas e clientes. Acrescenta ter participado de cursos aos sábados em, no mínimo, duas ocasiões por ano. Diz jamais ter sido permitido o registro do horário efetivamente trabalhado.

O reclamado sustenta que o reclamante laborava na função de Gerente, estando enquadrado no art. 224, §2º, da CLT. Por cautela, diz nunca ter trabalhado em jornada superior a oito horas diárias.

A julgadora da origem consigna, inicialmente, a ausência de controles de jornada do reclamante. Assim, passa à análise da prova testemunhal, com base na qual fixa os horários do reclamante como sendo: das 7h45min às 19h, de segunda a sexta-feira, com intervalo de 35 minutos, sendo estendida até as 21h15min em um dia por semana, em virtude de reuniões, e em dois sábados por ano, nos mesmos horários.

A decisão não merece reforma.

O artigo 74, §§ 1º e 2º, da CLT estabelece que:

Art. 74 - § 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Portanto, constitui dever da empregadora documentar a relação de trabalho, mantendo o registro dos horários cumpridos por seus empregados. Ainda, em virtude do Princípio da Melhor Aptidão para a Prova, incumbe-lhe o ônus de trazer aos autos os referidos documentos. A omissão da empresa tem como conseqüência a adoção da jornada deduzida na exordial, confrontada com a prova produzida no processo.

No caso dos autos, como registrado pela sentença, o reclamado não se desonerou do ônus de acostar a documentação pertinente à jornada cumprida. Nessa circunstância, a julgadora da origem procedeu corretamente...