Acordão nº 0028800-16.2008.5.04.0521 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 18 de Mayo de 2011

Data18 Maio 2011
Número do processo0028800-16.2008.5.04.0521 (RO)
ÓrgãoTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Erechim, sendo recorrentes COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN E ANACLETO SOLETTI e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença proferida às fls. 853-868, complementada às fls. 886-888, recorrem as partes. O recurso ordinário da reclamada versa sobre os seguintes tópicos: diferenças salariais decorrentes de desvio de função, diferenças salariais decorrentes de promoções, adicional de insalubridade e sua base de cálculo, diferenças de horas extras pela contagem minuto a minuto, horas de sobreaviso, honorários de assistência judiciária e honorários periciais (fls. 891-915). O recurso adesivo do reclamante aborda as seguintes matérias: base de cálculo do adicional de insalubridade, reflexos das parcelas deferidas na gratificação de retorno de férias, reflexos das parcelas deferidas no adicional por tempo de serviço e reflexos das parcelas deferidas, pelo aumento da média remuneratória, no FGTS (fls. 964-967).

O reclamante apresenta contrarrazões às fls. 951-962.

É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE.

NÃO-CONHECIMENTO DOS DOCUMENTOS DAS FLS. 918-945.

Não merecem conhecimento os documentos que acompanham o recurso ordinário interposto pela reclamada.

Verifica-se que a Resolução Interna nº 011/2008-GP, na qual a reclamada embasa a alegação de ocorrência de fato novo em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, foi expedida em 23.06.2008, tendo sido encerrada a instrução em 17.11.2009.

Encerrando-se a fase de instrução, sem que a reclamada tenha requerido a produção de outras provas, conforme a ata de audiência das fls. 840-841, não há mais como pretender qualquer dilação probatória. Registra-se que esse entendimento se encontra em consonância com o contido na Súmula nº 08 do TST, segundo a qual é vedada a juntada de documentos na fase recursal, salvo quando demonstrada a impossibilidade de sua juntada oportuna ou quando se tratar de documentos novos.

Não se conhecem, pois, dos documentos das fls. 918-945.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO.

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da correta observância do salário pertinente ao cargo de Instalador de Rede - II (grupo II, nível 5), com reflexos em horas extras, férias com 1/3 e décimos-terceiros salários, adicional noturno, em prestações vencidas e vincendas, enquanto perdurar o desvio funcional (fl. 867-v, item “a”). Afirma que o pagamento de diferenças salariais, por desvio de função, possui o mesmo efeito de um reenquadramento, pois onera os cofres públicos da mesma forma, em afronta ao artigo 37, inciso II e parágrafo 2º, da Constituição Federal. Alega a não incidência, no caso dos autos, da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SDI-I do TST, defendendo que essa orientação somente se aplica quando há quadro de carreira, e não em uma sociedade de economia mista. Alega que o reclamante não comprovou o exercício da integralidade das tarefas previstas no quadro de carreira para o cargo de Instalador de Redes - II. Por cautela, advoga que o reclamante deve ser reenquadrado “na primeira letra do novo cargo”, conforme estipula o seu quadro de carreira (Resolução nº 23/82, artigo 70).

Ao exame.

O reclamante foi admitido para exercer as funções de Agente Administrativo Auxiliar - I (vide ficha de registro de empregados - fls. 352-356), e pretende, na presente ação, o reconhecimento do desvio de função com relação ao cargo de Instalador de Rede - II (grupo II, nível 5) ou, sucessivamente, de Agente de Operações (grupo I, nível 5).

Primeiramente, verifica-se que o Juízo de primeiro grau reconheceu que o reclamante, apesar de ter sido admitido para exercer as funções de Agente Administrativo Auxiliar - I, desempenha atividades que são inerentes ao cargo de Instalador de Rede II, para o qual corresponde uma remuneração equivalente ao 'grupo II, nível 5', superior a que o obreiro percebe (fls. 91/101), faz jus o reclamante às diferenças salariais daí decorrentes, em face do desvio funcional (fl. 856). Portanto, não sendo a hipótese de reenquadramento, torna-se desnecessária a análise de suposta violação ao artigo 37, inciso II e parágrafo segundo, da Constituição Federal.

Em segundo lugar, cumpre salientar que, embora sendo a reclamada sociedade de economia mista, cujos empregados encontram-se organizados em quadros de carreira, e a ocupação e a ascensão funcional a outro cargo somente são permitidas mediante prévia aprovação em concurso público, na forma do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, tais elementos não impedem o efetivo direito do empregado, decorrente do desvio funcional, pelo exercício de função de maior remuneração, de receber os salários correspondentes ao cargo objeto do desvio, enquanto perdurar a situação fática.

Não se pode deixar de mencionar que a Administração Pública, além de respeitar princípios constitucionais, como o da valorização do trabalho (artigo 1º, inciso IV, e artigo 170 da Constituição Federal), não pode se valer de interpretação do artigo 37 da Constituição Federal conforme a sua conveniência, em detrimento dos direitos fundamentais assegurados ao trabalhador.

Outrossim, a prova é cabal a demonstrar que o autor desempenha as atividades inerentes ao cargo de Agente Administrativo Auxiliar - I (para o qual foi contratado), concomitantemente com as tarefas inerentes aos cargos de Instalador de Rede - II e de auxiliar de Operações, consoante se vê no laudo das fls. 785-791. Nesse contexto, é irrelevante que o reclamante não tenha exercido a integralidade das tarefas previstas no quadro de carreira para o cargo de Instalador de Redes - II, porque o que importa, para a configuração do desvio de função, é o desempenho pelo empregado das tarefas que caracterizam a função, ou seja, o núcleo central que a distingue das demais funções existentes na empresa, não sendo necessário o exaustivo exercício de todas as tarefas incumbidas ao cargo. Dessa forma, conclui-se que o autor faz jus às diferenças salariais por desvio de função deferidas na origem.

Quanto à pretensão sucessiva de que o reclamante seja reenquadrado “na primeira letra do novo cargo”, prevê o artigo 70 da Resolução nº 23/82, verbis: Os servidores que vierem a ser promovidos a cargo de nível maior, dentro do mesmo grupo, serão enquadrados na classe que corresponder, em valor, a uma promoção horizontal. É certo, pois, que essa disposição incide no caso específico de reenquadramento por promoção a cargo de nível maior, e não quando o empregado se encontra em desvio de função. Ademais, vedado o enriquecimento ilícito do empregador, que se aproveitou da força de trabalho, o nível salarial a ser considerado para o cálculo das diferenças deferidas a título de desvio de função deve ser idêntico ao mesmo posicionamento horizontal (nível e letra) no qual se encontra o empregado.

Nega-se provimento ao recurso.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES...

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