Acordão nº 0083700-44.2009.5.04.0381 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 18 de Mayo de 2011

• Número do processo: 0083700-44.2009.5.04.0381 (RO)
• Data: 18 Maio 2011
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Taquara, sendo recorrentes LUIZA VITÓRIA SCHMITZ FERREIRA E A. GRINGS S.A. e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença das fls. 612/621 carmim, proferida pelo Juiz Eduardo de Camargo, ambas as partes recorrem.

A reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 627/634 carmim. Busca a majoração do valor da indenização por dano moral e do pensionamento vitalício. Requer a reforma do julgado quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, às horas extras decorrentes da nulidade do regime compensatório de horário e ao imposto de renda.

A reclamada, por sua vez, interpõe recurso adesivo às fls. 645/662 carmim. Pugna pela pronúncia da prescrição do exercício do direito de ação no que se refere às indenizações decorrentes da doença ocupacional. Postula a modificação da decisão em relação ao seguintes itens: salários do período em que a reclamante não recebeu benefício previdenciário, adicional de insalubridade, honorários periciais, indenizações decorrentes da doença ocupacional, juros e correção monetária e honorários advocatícios.

Apresentadas contrarrazões às fls. 640/644 carmim pela reclamada e às fls. 669/683 carmim pela reclamante, os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA. (MATÉRIA PREJUDICIAL).

1. PRESCRIÇÃO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. TERMO INICIAL. PRAZO APLICÁVEL.

A reclamada busca a modificação da sentença para que seja pronunciada a prescrição do direito de ação no que se refere às indenizações decorrentes da doença ocupacional. Sustenta que o INSS concedeu aposentadoria à reclamante a partir de 16.05.2006, data que deverá ser considerada como termo inicial do prazo prescricional. Destaca que o direito de ação está fulminado pela prescrição.

Analisa-se.

O termo inicial para contagem do prazo prescricional da ação indenizatória decorrente de acidente do trabalho, a que se equipara a doença profissional, é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral, a teor do que estabelece a Súmula 278 do STJ.

No caso em exame, a reclamante teve ciência da extensão do dano sofrido em 27.01.2009, quando foi comunicada da concessão de sua aposentadoria por invalidez, conforme notificação da fl. 28 dos autos. Não procede a pretensão da ré de que seja considerada para este fim a data do início da vigência da aposentadoria, em 16.05.2006, na medida em que o benefício foi concedido de forma retroativa.

Superada a questão relativa ao termo inicial, faz-se necessário perquirir acerca do prazo prescricional aplicável nas ações indenizatórias decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional, se o previsto no Código Civil para a reparação civil (vinte anos do art. 177 do CC de 1916 ou três anos do art. 206 do CC de 2002) ou se o estabelecido na Constituição Federal para os créditos de natureza trabalhista (inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal).

É a natureza jurídica do direito material que define qual o prazo prescricional aplicável. Neste diapasão, até a Emenda Constitucional nº 45/04 a jurisprudência era uníssona quanto à natureza eminentemente civil da indenização proveniente de acidente do trabalho, mesmo porque até então as ações indenizatórias por acidente eram julgadas pela Justiça Comum.

Frise-se que a questão da competência para o julgamento das ações indenizatórias decorrentes de acidente do trabalho após a Emenda Constitucional nº 45/04 somente foi pacificada com o julgamento do Conflito de Competência nº. 7204-1 pelo STF, publicado em 09.12.2005. Na ocasião a Corte Suprema definiu que a competência para processar e julgar ações de indenização por dano material e moral decorrentes de acidente do trabalho era desta Justiça Especial, por ser esta indenização crédito de natureza trabalhista: “Vale dizer, o direito à indenização em caso de acidente de trabalho, quando o empregador incorrer em dolo ou culpa, vem enumerado no art. 7º da Lei Maior como autêntico direito trabalhista. E como todo direito trabalhista, é de ser tutelado pela Justiça Especial, até porque desfrutável às custas do empregador” (Ministro Carlos Ayres Britto).

Oportuno asseverar que o simples deslocamento da competência e a transmutação da natureza jurídica do direito material violado não têm o condão de retroagir para atingir situações jurídicas consolidadas. O entendimento do STF de que a indenização por acidente do trabalho é crédito de natureza trabalhista deve ser adotado apenas para as ações em que o empregado teve ciência da consolidação das lesões em data posterior à data de publicação do julgamento do Conflito de Competência nº. 7204-1. O trabalhador não pode ser surpreendido pela pronunciamento imediato da prescrição trabalhista, sob pena de ofensa ao direito fundamental de ação (art. 5º, XXXV, da CF) e ao princípio da segurança jurídica.

Nos termos do artigo 189 do Código Civil, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição. O prazo prescricional a ser considerado é o previsto na data em que o acidentado teve conhecimento inequívoco da lesão (incapacidade laboral).

Assim, se a consolidação da lesão ocorreu até 09.12.2005, quando publicada pelo STF a decisão do CC nº. 7204-1, o prazo prescricional aplicável será o do Código Civil, independentemente da data em que tenha sido ajuizada a ação. De outra parte, se a ciência da ofensa ocorreu após esta data, deverá ser utilizado o prazo prescricional trabalhista de 5 anos, nos termos do inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal.

É este o entendimento esposado pelo Exmo. Desembargador Hugo Carlos Scheuermann (processo nº. 0051500-77.2008.5.04.0232 RO, publicado em 17/02/2010):

Portanto, a prescrição trabalhista do art. 7º, inc. XXIX, da Constituição Federal em casos de acidente do trabalho somente é aplicável quando a ciência inequívoca da incapacidade laboral se deu a partir de 09-12-2005, ou seja, quando a contagem do prazo prescricional se iniciou a partir desta data. Para os demais casos, isto é, aqueles em que a contagem do prazo se iniciou antes do advento do julgamento do STF no CC nº 7.204-1, aplica-se o prazo prescricional civil: vinte anos se na data da vigência do novo Código Civil já havia transcorrido mais da metade do tempo da lei anterior e, caso contrário, três anos, cuja contagem inicia da data da vigência do novo Código Civil.

Relevante ainda a transcrição do entendimento do Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho (processo nº. TST-E-RR-861/2005-465-02-00.8, publicada em 18.09.09):

A prescrição prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República somente irá incidir nos casos em que a lesão se deu após a Emenda Constitucional 45/2004, que deslocou a competência para o exame de matéria pela Justiça do Trabalho. Isso porque, as partes não podem ser surpreendidas pela alteração do prazo prescricional mais restrito, especialmente quando essa alteração foi motivada pela transmudação da competência material e não pela legislação que define os prazos prescricionais.

No caso em discussão, como referido anteriormente, a reclamante teve ciência da extensão do dano sofrido em 27.01.2009, quando teve ciência da concessão de sua aposentadoria por invalidez, data que deverá ser considerada como termo inicial do prazo prescricional.

Portanto, como a ação é ajuizada em 03.06.2009, não transcorreu o prazo prescricional de 05 anos - inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal - para o exercício do direito de ação aplicável à espécie.

Ressalta-se ainda que, em face do marco inicial fixado no caso em análise para o prazo prescricional, mesmo que se entendesse que a prescrição civil devesse ser aplicada - art. 206, parágrafo 3º, inciso V, do Código Civil de 2002, ou seja, de três anos, não estaria prescrito o direito de ação.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da ré.

2. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. DOENÇA OCUPACIONAL. PRESSUPOSTOS.

O Juízo a quo julga parcialmente procedente o pedido indenizatório, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos materiais equivalente a uma pensão mensal e vitalícia equivalente a 30% da última remuneração auferida pela reclamante quando em atividade, com termo inicial em 27.01.2009; e indenização por danos morais, no montante de R$ 10.000,00.

A reclamada recorre. Sustenta que os problemas de saúde elencados pela reclamante na petição inicial não guardam qualquer relação com o período em que trabalhou para a ré. Aduz que sempre cumpriu com seus deveres quanto à segurança, higiene e saúde de seus empregados. Assevera que o diagnóstico da autora diz respeito à doença degenerativa.

Analisa-se.

A responsabilidade do empregador decorrente de acidente do trabalho ou doença ocupacional encontra respaldo no texto constitucional. O inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal prevê como direito dos trabalhadores seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Ademais, o empregador deve primar pela redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, a teor do que estabelece o inciso XXII do mesmo artigo.

Frise-se que o texto constitucional ao referir os termos ”dolo ou culpa” pretende indicar que a responsabilidade do empregador é regida pela teoria subjetiva, na medida em que é necessário restar configurado, no mínimo, um agir desidioso do empregador.

De outra banda, a responsabilidade objetiva, a qual prescinde do elemento culpa, era prevista em alguns diplomas legais específicos, tais como o Código de Defesa do Consumidor e a Lei nº. 6.938/81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, tendo sua aplicação restrita às hipóteses determinadas nestes diplomas.

Não obstante, com o advento do Novo Código Civil, a teoria da responsabilidade objetiva passou a...