Acordão nº 0073700-69.2009.5.04.0741 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 2 de Junio de 2011

Magistrado ResponsávelAlexandre CorrãŠa da Cruz
Data da Resolução 2 de Junio de 2011
EmissorTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
Nº processo0073700-69.2009.5.04.0741 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Santo Ângelo, sendo recorrentes LUCAS ADALBERTO KRONDOSKI E COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANENAMENTO - CORSAN e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença das fls. 854/863 (complementada à fl. 891 e verso), da lavra do Exmo. Juiz Edson Moreira Rodrigues, recorrem ordinariamente a demandada e o autor, conforme razões das fls. 870/887, com complementação à fl. 894, e fls. 895/905-verso, respectivamente.

A reclamada insurge-se relativamente às diferenças salariais por desvio de função; diferenças salariais resultantes da promoção por antiguidade do ano de 2008, com reflexos; diferenças de adicional de insalubridade; diferenças de horas extras e intervalos, e honorários assistenciais.

O reclamante postula a reforma da sentença com relação ao reconhecimento de litispendência, diferenças salariais decorrentes das promoções por merecimento; reenquadramento ou desvio de função (aplicação do artigo 70 da Resolução n. 23/82), diferenças de adicional de insalubridade quanto à sua base de cálculo, horas extras e intervalos (parcelas vincendas).

O demandante apresenta contrarrazões às fls. 911/922.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I- PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA NO ITEM REFERENTE ÀS “HORAS EXTRAS E INTERVALOS”. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA.

Insurge-se a reclamada no tópico, sustentando que “merece reforma a sentença, no que tange à determinação para o pagamento de horas extras excedentes à sexta diária ou à trigésima sexta semanal, porquanto a empresa contestante não acordou a existência de banco de horas, mas sim de compensação de jornada de trabalho, prevista nas normas coletivas (...)” - sic, fl. 882, sublinhou-se.

A sentença, embora tenha considerado válidos os cartões-ponto e o regime de compensação semanal de horário, deferiu ao reclamante o “pagamento de diferenças de horas extras”, ao fundamento de que “o perito contador constatou que a ré não pagou corretamente as horas extraordinariamente laboradas pelo demandante, como demonstra às fls. 736-737” - fl. 861-verso.

É visível que a reclamada na sua insurgência não ataca as razões adotadas pelo Julgador de primeiro grau para rejeitar a pretensão.

Entre os pressupostos de admissibilidade do recurso ordinário, contudo, encontra-se a necessidade de ataque aos fundamentos da decisão recorrida.

Aplicável à espécie, por analogia, a Súmula n. 422 do TST:

Recurso. Apelo que não ataca os fundamentos da decisão recorrida. Não conhecimento. Art. 514, II, do CPC. Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência de requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta.

Assim, não merece ser conhecido o presente recurso, quanto ao item que versa sobre o pagamento das horas extras e intervalos, por não se voltar contra as razões de decidir lançadas pelo Julgador a quo.

Nesses termos, não se conhece do apelo no tópico.

II- MÉRITO.

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Questão prejudicial.

1.1. LITISPENDÊNCIA

Não se resigna o autor com a decisão de origem que entendeu pela ocorrência de litispendência relativamente aos pedidos de diferenças salariais decorrentes das promoções de classes dos anos de 1992, 1993, 1995, 1996, 1998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006 (sentença às fls. 854-verso/855). Argumenta que “o entendimento de que a ação coletiva induziria litispendência com a demanda individual, (...), além de macular a garantia do art. 8o, inciso II, da Carta Maior, propriamente, limita, igualmente, o próprio direito de ação, ofendendo o disposto no art. 5o inc. XXXV também da Constituição federal.” - sic, fl. 896.

A sentença acolheu a prefacial de litispendência arguida na defesa, tendo em vista que nos “processos trabalhistas n.º 01258-2006-741-04-00-8, 01224-2006-741-04-00-3 e 01299-2006-741-04-00-4, o reclamante, representado pelo sindicato de sua categoria profissional, postulou a concessão de promoções de classe relativamente aos anos de 1992, 1993, 1995, 1996, 1998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006.” - fl. 854-verso.

Este Relator entende aplicável, às ações coletivas ajuizadas na Justiça do Trabalho, o disposto no art. 104 da Lei 8.078/90 (CDC), segundo o qual: “As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”.

Contudo, este Colegiado já teve a oportunidade de analisar a questão relativa à litispendência entre ações individuais e plúrimas ajuizadas por substituição processual, entendendo, tal como na Origem, restar configurada a litispendência na hipótese. Nesse sentido, o seguinte excerto do acórdão relativo ao processo nº 0140200-98.2008.5.04.0015, julgado em 17.06.2010, da lavra da Des.ª Vania Mattos, que se adota como razões de decidir:

Em que pese não haver tecnicamente carência de ação, as pretensões, na forma em que expostas, não são representativas do interesse da categoria, para a qual o sindicato detém a legitimidade, com base no artigo 8º, III, da Constituição Federal.

(...)

Não bastassem esses argumentos, a sentença afasta a arguição de litispendência com base na tese de que as ações coletivas não induzem litispendência em relação às ações individuais, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor. E rejeita a alegação de coisa julgada por não haver qualquer prova nos autos de que as sentenças proferidas nas ações individuais ingressadas por parte dos substituídos tenham transitado em julgado.

A tese da sentença sobre litispendência é absolutamente contrária à jurisprudência majoritária, inclusive do TST, ora reproduzida:

Litispendência. Ação coletiva promovida pelo sindicato da categoria profissional e ação individual. Ocorrência. Decisão da Turma que reconhece a litispendência está em consonância com a iterativa e notória jurisprudência do TST. Afastar arestos específicos, em recursos de reclamantes, citando as seguintes decisões: TST-E-RR-77690/2003-900-02-00.9, SBDI-1, DEJT 24/04/2009; TST-E-ED-RR-764371/2001.1, SBDI-1, DJU de 04/08/2006; TST-E-RR-488656/1998.0, SBDI-1, DJU de 12/05/2006; TST-E-RR-464.392/1998.9, SBDI-1, DJU de 03/03/2006; TST-E-RR-510846/1998, DJ 20.02.2009; TST-E-RR-618547/1999, DJ 19.12.2008; RR -126100-59.2004.5.17.0002 1ª Turma, DEJT 25/09/2009; RR - 4100-20.2006.5.15.0042, 2ª Turma, DEJT 09/04/2010; RR 6600-50.2006.5.05.0038, 3ª Turma, DEJT 26/02/2010; RR 32200-09.2007.5.10.0003, 4ª Turma, DEJT 30/03/2010; RR 81500-30.2002.5.15.0114, 5ª Turma, DEJT 21/08/2009; RR 132300-36.2008.5.24.0006, 6ª Turma, DEJT 05/02/2010; RR 621291-23.2000.5.03.5555, 7ª Turma, DEJT 15/05/2009; RR 218840-33.2005.5.15.0042, 8ª Turma, DEJT 16/10/2009.

(...)

A Relatora entende que é inviável a tese de aplicação do Código de Defesa do Consumidor porque, além da legislação trabalhista incidente, não há como se confundir direitos difusos, que são os tutelados pelo Código do Consumidor, com os emergentes do contrato de trabalho. A Justiça do Trabalho não trata de mercadoria, mas de direitos individuais ou coletivos. E, ainda, não houve efetiva análise do fato de que a contraposição se dava entre ações individuais ou plúrimas e ação de substituição processual. Não há como admitir que várias ações individuais ou plúrimas não indiquem litispendência por incontroverso que a ação individual ou mesmo plúrima identifica o exercício de direito subjetivo próprio e não anômalo, como é o caso da presente...

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