Acórdão nº EREsp 976670 / BA de CE - CORTE ESPECIAL

• Magistrado Responsável: Ministro FELIX FISCHER (1109)
• Emissor: CE - CORTE ESPECIAL
• Tipo de Recurso: Embargos de Divergencia Em Recurso Especial

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 976.670 - BA (2010⁄0158120-0)

RELATOR	:	MINISTRO FELIX FISCHER
R.P⁄ACÓRDÃO	:	MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
EMBARGANTE	:	BRASKEM S⁄A
ADVOGADO	:	GUSTAVO HENRIQUE CAPUTO BASTOS E OUTRO(S)
EMBARGADO	:	C.D.G.D.B. - BAHIAGÁS
ADVOGADOS	:	G.S.F. E OUTRO(S)
		L.C.A.E.O.	ERIKAD.X.
INTERES.	:	ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR	:	M.C.D. E OUTRO(S)

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ASTREINTES. FIXAÇÃO PELA TURMA DE TERMO INICIAL COMBINADO COM A REDUÇÃO DE VALOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Inadmissíveis os embargos de divergência quando inexiste rigorosa similitude fático-jurídica entre as espécies confrontadas.

2. Fixação de parâmetros, pelo acórdão turmário embargado, para fim de incidência de multa, que tomou em consideração, simultaneamente, o valor da penalidade e o termo inicial em que passaria a incidir, ante a situação específica verificada nos autos.

3. Ademais, a pretensão dos embargos, de alteração exclusiva de um dos parâmetros (termo inicial das astreintes), desequilibraria a equação em que se baseou o órgão fracionário para a solução do litígio, tornando o valor de multa diária excessiva e incompatível com a obrigação positiva atribuída à parte contrária, se aplicada retroativamente no tempo.

4. Embargos de divergência não conhecidos.

   ACÓRDÃO

   Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide Preliminarmente, em questão de ordem suscitada pelo Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, a Corte Especial, por unanimidade, indeferiu o pedido de vista.

   Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki não conhecendo dos embargos de divergência, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Castro Meira, Cesar Asfor Rocha e J.O. deN., e o voto doS. Ministro Arnaldo Esteves Lima acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, a Corte Especial, por maioria, não conhecer dos embargos de divergência, devolvendo os autos à Segunda Segunda Seção para o julgamento dos embargos de divergência de sua competência. Vencidos os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, N.A., Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima.

   Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Na questão de ordem os Srs. Ministros Relator, Aldir Passarinho Junior, G.D., N.A., Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

   No mérito votaram com o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Luis Felipe Salomão e Cesar Asfor Rocha.

   Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Francisco Falcão e Luiz Fux.

   Brasília (DF), 16 de fevereiro de 2011(Data do Julgamento).

   MINISTRO ARI PARGENDLER

   Presidente

   MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR

   Relator p⁄ acórdão

   EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 976.670 - BA (2010⁄0158120-0)

   RELATÓRIO

   O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de embargos de divergência opostos por BRASKEM S⁄A, com fulcro no art. 546, inciso I, do Código de Processo Civil, e nos arts. 266 e 267 do Regimento Interno desta e. Corte Superior, em face do v. acórdão prolatado pela c. Quarta Turma, de fls. 876⁄878, assim ementado:

   "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. CONTRATO TÁCITO DE FORNECIMENTO DE GÁS NATURAL. PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE FATOS. ASTREINTES. VALOR EXORBITANTE. REVISÃO. POSSIBILIDADE.

   1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes.

   2. Não se verifica, tampouco, a alegada vulneração dos artigos 165 e 458, II e 515, § 1º, do Código de Processo Civil, pois o teor do acórdão recorrido resulta de exercício lógico, restando mantida a pertinência entre os fundamentos e a conclusão. Ademais, o magistrado não está adstrito às teses jurídicas apresentadas pelas partes. Precedentes.

   3. A falta de prequestionamento em relação a diversos dispositivos impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211⁄STJ.

   4. Para acolher as teses da ora recorrente em relação a: a) inexistência de periculum in mora, face a alta flexibilidade da autora no consumo de combustíveis alternativos; b) existência de hipótese de força maior que impediu o fornecimento de gás na quantidade requerida pela autora, faz-se necessária a incursão no conjunto fático probatório, o que é defeso em sede de recurso especial, face o disposto na Súmula 7⁄STJ.

   5. É possível a redução do valor de multa diária (astreinte), quando se mostrar exorbitante, em desconformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

   6. A não realização do necessário cotejo analítico dos acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação do dissídio jurisprudencial.

   7. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido, para determinar a redução da multa diária por descumprimento de obrigação de fazer para para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por dia, a contar da intimação para cumprimento após o trânsito em julgado dessa decisão".

      (REsp 973.879⁄BA, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 09⁄11⁄2009).

      Foram opostos embargos de declaração às fls. 881⁄885 e 930⁄932, ambos rejeitados nos termos do v. acórdão de fls. 938⁄944, assim ementado:

      "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

   1. Embargos declaratórios não se prestam à discussão de temas novos, sequer ventilados anteriormente, no momento processual oportuno.

   2. Quando do arbitramento do valor da multa cominatória e da fixação do termo a quo de sua cobrança, foram analisadas as peculiaridades do caso, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aplicando-se os parâmetros dessa Corte

   3. A pretensão subjacente dos embargantes é rediscutir questões meritórias infensas à reapreciação mediante a via estreita dos aclaratórios, não consubstanciando as teses alegadas, verdadeiramente, nenhuma omissão em pontos acerca dos quais deveria o acórdão ter manifestado qualquer juízo.

   4. Embargos rejeitados." (fl. 947).

      Nas suas razões recursais (fls. 960⁄964), o embargante alega a existência de divergência entre as turmas desta e. Corte Superior exclusivamente a respeito do termo inicial da incidência das astreintes especificadas no art. 461 do Código de Processo Civil. Elenca vv. acórdãos da c. Primeira Turma - REsp nº 518.155⁄RS, da c. Segunda Turma - REsp nº 1.183.225⁄MS, cuja "competência para a apreciação do recurso, em razão da primazia do colegiado mais amplo, é da Corte Especial".

      Ademais, o embargante indica como paradigmas para comprovação do dissídio vv. acórdãos da c. Terceira Turma - REsp nº 663.774⁄PR e da própria c. Quarta Turma, muito embora a análise da divergência seja de competência da c. Segunda Seção, conforme sustenta o próprio embargante.

      Assevera que a incidência das astreintes deve se dar desde a intimação da embargada para cumprir o provimento liminar que determinou o fornecimento diário de gás em 1.200.000 m³, e não do trânsito em julgado da decisão.

      A embargada apresentou impugnação às fls. 1027⁄1063, aduzindo que os embargos de divergência seriam inadmissíveis por terem sido opostos em face de embargos de declaração e não em recurso especial, em violação ao art. 546, inciso I, do Código de Processo Civil, e ao art. 266 do RISTJ.

      Sustenta que não se verifica o dissenso interpretativo, uma vez que o entendimento contido nos vv. acórdãos elencados como paradigmas resta ultrapassado. Alega que a "necessidade de se impor freios à astreintes exorbitantes encontra eco no âmbito de todo o Superior Tribunal de Justiça", citando precedentes desta e. Corte Superior. Acrescenta que devem ser respeitados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como balizadores na fixação da multa.

      Outrossim, assevera que as astreintes somente devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, requerendo, ao final que o recurso não seja conhecido, ou, subsidiariamente, seja negado provimento.

      É o relatório.

      EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 976.670 - BA (2010⁄0158120-0)

      VOTO-VENCIDO

      O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Os embargos de divergência opostos tem por objetivo uniformizar a jurisprudência deste e. Tribunal quanto à incidência da multa prevista no art. 461, § 4º, do CPC, ou seja, a partir de qual momento deverão as astreintes incidir, de modo a estabeler o seu termo inicial.

      In casu, o v. acórdão embargado prolatado pela c. Quarta Turma, ao alterar, com fulcro no art. 461, § 6º, do CPC, o valor diário das astreintes por descumprimento de obrigação de fazer, anteriormente fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), determinou "a redução do valor da multa diária [...] para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por dia, a contar da intimação para cumprimento após o trânsito em julgado dessa decisão".

      Irresignado, o embargante trouxe vv. acórdãos das cc. Primeira, Segunda, Terceira e Quarta Turmas desta e. Corte Superior como paradigmas para a comprovação da divergência. A par das considerações acima tecidas, passo a analisar a suposta divergência existente entre o v. acórdão embargado e os vv. acórdãos paradigmas.

      Em primeiro lugar, verifica-se que os embargos de divergência foram opostos contra v. acórdão da c. Quarta Turma, não se prestando como paradigma para comprovação do dissídio v. acórdão prolatado pela mesma Turma. Os embargos de divergência devem ser opostos com base em decisões de órgãos julgadores distintos, nos termos do art. 546, inciso I, do CPC.

      Cite-se, a respeito, a posição consolidada da c. Corte Especial:

      Processual civil. Agravo nos embargos de divergência no...