Acordão nº (RO)0028500-87.2008.5.06.0007 (00285.2008.007.06.00.6) de 2º Turma, 24 de Marzo de 2010

• Magistrado Responsável: Valdir José Silva de Carvalho
• Data da Resolução: 24 de Marzo de 2010
• Emissor: 2º Turma
• Nº processo: (RO)0028500-87.2008.5.06.0007 (00285.2008.007.06.00.6)
• Nº da turma: 2
• Nº de Regra: 2

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEXTA REGIÃO

2. Turma - Proc. TRT - 0028500-87.2008.5.06.0007 (00285-2008-007-06-00-6)

Relator - Desembargador Valdir Carvalho

GR

fl. 25

PROC. Nº TRT - 0028500-87.2008.5.06.0007 (00285-2008-007-06-00-6)

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA

RELATOR : DESEMBARGADOR VALDIR CARVALHO

RECORRENTES : ANTÔNIO ENEAS DE VASCONSELOS JÚNIOR; TELELISTA (REGIÃO 1) LTDA.; UNIÃO

RECORRIDOS : OS MESMOS; TELEMAR NORTE LESTE S.A.

ADVOGADOS : JOSÉ CLÁUDIO PIRES DE SOUZA; MARIA DULCE DO REGO BARROS; MARISA FALCÃO LIMA; GERALDO CAMPELO

PROCEDÊNCIA : 7ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE

EMENTA: I - RECURSO DO RECLAMANTE. A Regulamentação oriunda da ANATEL determina a edição e divulgação de listas dos assinantes. Trata-se, portanto, de condição sine qua non para a execução dos serviços de telecomunicação, sendo a TELEMAR NORTE LESTE S.A., portanto, a destinatária final da atividade laborativa do reclamante, da qual ela se utilizava mediante contrato de parceria com a TELELISTA. Desse modo, ainda que a hipótese seja de terceirização lícita da atividade-meio da Telemar, até porque relacionada a serviços especializados, não está ela excluída de responsabilidade, ao menos subsidiária, pelo adimplemento das verbas inerentes ao contrato de trabalho do reclamante, mercê da diretriz contida na Súmula n.º 331, inc. III, do Tribunal Superior do Trabalho.

III - RECURSO PATRONAL. ESTORNO DE COMISSÕES. DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO OU INADIMPLÊNCIA DE CLIENTE. Não é admissível que, para efeito de pagamento das comissões, sejam desconsideradas vendas efetuadas, em que o cliente foi inadimplente, posto que, na hipótese, em última análise, estar-se-ia transferindo ao empregado o risco do exercício da atividade econômica, já que o descumprimento, pelo comprador, das obrigações decorrentes do contrato, ou, até mesmo, o seu cancelamento, implicaria supressão do direito ao salário daquele que procedeu à venda. Recurso improvido, no particular.

RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTA E JUROS DE MORA. As contribuições previdenciárias decorrentes de valores pagos em ações trabalhistas ficam sujeitas aos acréscimos previstos na legislação previdenciária (juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC e multa variável, nos termos do artigo 35, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009) apenas quando pagas após o vencimento da obrigação, que ocorre unicamente com o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, de acordo com o artigo 5º, do Provimento JT/CG Nº 2, de 18 de agosto de 1993, que dispõe acerca do procedimento a ser observado no que diz respeito à incidência e ao recolhimento de contribuições devidas à Previdência Social sobre pagamento de direitos nas ações ajuizadas na Justiça do Trabalho.

Vistos etc.

Recursos ordinários interpostos por ANTÔNIO ENEAS DE VASCONCELOS JÚNIOR, TELELISTA (REGIÃO 1) LTDA. e UNIÃO, em face de decisão proferida pela MM. 7ª Vara do Trabalho do Recife/PE, que, às fls. 445/457, julgou procedente, em parte, a reclamação trabalhista nº 0028500-87.2008.5.06.0007 (00285-2008-007-06-00-6) ajuizada pelo primeiro contra a segunda recorrente e TELEMAR NORTE LESTE S.A.

Embargos de declaração apresentados pela 1ª reclamada, às fls. 460/461, os quais foram acolhidos parcialmente, nos termos da sentença prolatada às fls. 463/465.

Recurso do reclamante (fls. 468/472). Busca o recorrente o reconhecimento da responsabilidade solidária da Telemar Norte Leste, sob o argumento de que esta se beneficiava dos serviços por ele prestados. Alega, também, ser cabível a repercussão das reposições salariais sobre as horas extras, cuja base de cálculo deve integrar. Diz que, cumprindo jornada de segunda a sexta-feira, devem ser computadas como horas extras aquelas laboradas a partir da 40ª semanal - divisor 220. Com relação às comissões, afirma ser abusiva a dedução de 18% (dezoito por cento), além de mais 20% (vinte por cento), porquanto representa ônus indevido sobre o empregado. Por fim, argumenta que, em sendo do empregador o risco da atividade empresarial, não se pode conferir validade à cláusula contratual que prevê estornos de comissões pagas sobre contratos cancelados ou rescindidos. Requer o provimento do apelo.

O reclamante ratifica, à fl. 474, o teor do recurso por ele interposto.

Recurso de Telelista (Região 1) Ltda. (fls. 477/508). Insurge-se a recorrente contra o enquadramento sindical procedido em Primeira Instância e o reconhecimento de direitos correlatos (voltando-se, em especial, à diferença de aviso prévio, à dobra salarial, às reposições salariais e ao vale-alimentação). Diz que sua atividade preponderante consiste na edição de listas telefônicas e outras publicações periódicas, estando vinculada, desse modo, ao SNEL - Sindicato Nacional dos Editores de Livros, ou outro similar no âmbito regional. No tocante à retificação da CTPS, afirma que o autor exercia, efetivamente, a função de representante de vendas, e não de consultor de publicidade. Reporta-se a depoimentos coligidos. Com relação aos vales-alimentação, acrescenta que, ainda que se entenda aplicáveis os instrumentos firmados pelo Sindicato dos Publicitários, devem ser expurgados os períodos de férias, por se tratar de verba paga em razão do trabalho. Pretende, ainda, a exclusão das horas extras e reflexos, com base, primeiramente, no depoimento do autor. Sustenta ser falso o depoimento prestado pela testemunha do obreiro. Aponta a presença da hipótese contida no artigo 62, I, da CLT. Alternativamente, requer a observância dos limites da petição inicial e do conjunto probatório dos autos. Invoca o teor da Súmula n.º 340 do TST. Quanto às comissões de março e abril de 2003, diz que as retenções ocorridas foram pagos na ficha financeira de julho de 2003, sendo indevida a devolução pleiteada. Afirma que os índices a serem utilizados para efeito de correção monetária devem ser aqueles do mês posterior ao vencido, ou seja, aqueles pertinentes ao mês em que o débito se tornou exigível, a partir do décimo dia útil. Pretende, por fim, a exclusão dos reflexos deferidos sobre principal indevido, e impugna os cálculos de liquidação da sentença de Primeiro Grau.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, às fls. 527/537, e pela Telemar, às fls. 545/559.

Recurso da União (fls. 568/573). Objetiva a recorrente a utilização do regime de competência, no cálculo das contribuições previdenciárias devidas, e não o regime de caixa. Alega que a referida contribuição é devida desde a prestação do serviço (fato gerador). Junta planilha com os valores que entende pertinentes.

Contrarrazões pela 2ª reclamada, às fls. 610/617.

A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art. 49, do Regimento Interno deste Sexto Regional).

É o relatório.

VOTO:

RECURSO DO RECLAMANTE

Preliminar de não conhecimento do apelo, arguida em contrarrazões da Telemar Norte Leste S.A.

I - POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

O Juízo de Primeiro Grau declarou a ilegitimidade passiva da Telemar Norte Leste, sob o fundamento, dentre outros, de que não haveria respaldo para atribuição de responsabilidade solidária à referida empresa, por não se tratar de grupo econômico, sendo sua relação com a primeira reclamada de natureza comercial, sem qualquer benefício, para a litisconsorte, decorrente da publicação veiculada, que é imposta por regulamento da ANATEL.

Ao interpor o recurso, o reclamante alega que ``restou efetivamente provado que o crachá de apresentação (fls. 19 e 347) continha em seu verso o nome `Telemar' (PRINCÍPIO DA APARÊNCIA), assim como era o recorrente compelido a vender produtos da Telemar, inclusive com metas estabelecidas, de modo que, ao contrário do que concluiu a douta magistrada, havia, SIM, benefício por parte da segunda recorrida na medida''.

Os argumentos encampados pelo recorrente, portanto, investem, a toda evidência, diretamente, contra a fundamentação do julgado, sob o aspecto acima descrito. Não há, portanto, que se falar em inobservância ao Princípio da Dialeticidade.

Preliminar rejeitada.

II - POR PRECLUSÃO - AUSÊNCIA DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS

Alega a recorrida, ademais, que está precluso o direito do autor de requerer o deferimento de repercussão das diferenças salariais no cálculo das horas extras, eis que não aviados embargos de declaração para suprir a omissão existente.

A sentença deferiu ao obreiro o pleito de reposição salarial com as repercussões ali descritas, silenciando acerca do pedido de incidência sobre as horas extras. Na verdade, a hipótese seria de inclusão da diferença salarial na base de cálculo das horas extras, o que também não foi determinado no tópico alusivo ao excesso de labor.

Não vislumbro, contudo, in casu, possibilidade de supressão de instância. A apreciação desse aspecto encontra-se abrangido no Princípio da Devolutividade Plena insculpido no artigo 515 do CPC, segunda parte, que autoriza o conhecimento de ``todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro''

A esse respeito, aliás, reporto-me ao teor da Súmula n.º 393 do C. TST, in verbis:

Nº 393 RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. ART. 515, § 1º, DO CPC (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 340 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contra-razões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença. (ex-OJ nº 340 da SBDI-1 - DJ 22.06.2004).

Na hipótese, não se trata de um pedido autônomo, mas de critério para a apuração das horas extras deferidas (composição de base de cálculo), matéria que, inclusive...