Acordão nº (RO)0060300-36.2008.5.06.0007 (00603.2008.007.06.00.9) de 1º Turma, 17 de Junio de 2010

• Magistrado Responsável: Patrícia Coelho Brandão Vieira
• Data da Resolução: 17 de Junio de 2010
• Emissor: 1º Turma
• Nº processo: (RO)0060300-36.2008.5.06.0007 (00603.2008.007.06.00.9)
• Nº da turma: 1
• Nº de Regra: 1

Fl._________________

TRT 6ª Região

Gab. Des. Valéria G. Sampaio

Proc. TRT nº 0060300-36.2008.5.06.007 (RO)

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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEXTA REGIÃO

GABINETE DA DESEMBARGADORA VALÉRIA GONDIM SAMPAIO

PROC. Nº TRT - 0060300-36.2008.5.06.0007 (RO)

Órgão Julgador : 1ª Turma

Relatora : Juíza Patrícia Coelho Brandão Vieira

Recorrentes : COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE e UNIÃO

Recorridos : OS MESMOS, FUNDAÇÃO NACIONAL PARA O DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA EM PERNAMBUCO- FUNTEC e WELLINGTON FERREIRA DE BARROS

Advogados : Alexandre José da Trindade Meira Henriques, Joaquim R. Alves de Carvalho, Leonardo Coelho e Ilton do Vale Monteiro

Procedência : 7ª Vara do Trabalho de Recife - PE

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. ART. 9º DA CLT. SÚMULA N.º 331, I, DO C. TST. Define-se a relação empregatícia diretamente com o tomador de serviços, sempre que o trabalhador cumprir tarefas essenciais ao empreendimento, voltadas à sua atividade-fim, de modo subordinado e remunerado. Realidade que demonstra o intuito de facilitar a perpetração de fraudes à legislação trabalhista e previdenciária. Violência à ordem legal e constitucional, afastada com escopo no artigo 9º da CLT. Exegese da Súmula n.º 331, I, do C. TST.

Vistos etc.

Recorrem ordinariamente COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE e UNIÃO, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 7ª Vara do Trabalho do Recife (PE), que julgou parcialmente procedentes os títulos postulados na Reclamação Trabalhista ajuizada por WELLINGTON FERREIRA DE BARROS em desfavor da recorrente e da FUNTEC - FUNDAÇÃO NACIONAL PARA O DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA EM PERNAMBUCO, nos termos da fundamentação de fls. 717/726.

Embargos Declaratórios opostos pela segunda reclamada, às fls. 731/735, rejeitados, nos termos da decisão de fls. 758/759.

Em razões recursais, às fls. 736/752, ratificadas à fl. 761, a primeira reclamada, COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE, renova a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que jamais manteve vínculo de emprego com o reclamante. Sustenta a impossibilidade de solidariedade entre as demandadas, em razão da inexistência de previsão legal ou acerto nesse sentido. Alega que não restou demonstrada a presença dos elementos configuradores da relação de emprego e pugna pela exclusão do condeno dos pedidos formulados com base em normas coletivas. Adiante, defende a inaplicabilidade da Súmula n.º 331, do C. TST, em virtude da previsão contida no art. 25, §1º, da Lei n.º 8.987/95. Diz que o reclamante não pode se beneficiar dos direitos previstos nas normas coletivas da CELPE, ressaltando a inviabilidade das diferenças salariais, das horas extras a partir da 40ª semanal, do ticket alimentação, da participação nos lucros, do vale-transporte, do abono de férias, na forma dos argumentos lançados no apelo. Em sucessivo, requer a exclusão da condenação ao pagamento da indenização por danos morais, afirmando que o reclamante não se desvencilhou do ônus que lhe competia, nos termos do art. 818, da CLT. Por fim, impugna os cálculos de liquidação, porque decorrentes de um principal improcedente.

Por seu turno, a União, em razões de fls. 797/804, pugna pela reforma do decisum no tocante à aplicação dos encargos previdenciários, afirmando-os devidos mês a mês, em conformidade com o regime de competência. A corroborar sua tese, cita os arts. 28, 30, 35 e 43, da Lei n. 8.212/91, 61, da Lei n. 9.430/96, 239, do Decreto n. 3.048/99, 144, do CTN, e a Instrução Normativa da SRP n. 03/2005.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, às fls. 764/793, suscitando a preliminar de não conhecimento do apelo da primeira reclamada, no tocante ao pedido de reforma do julgado com base no art. 25, da Lei n. 8.987/95, por inovação recursal, e pelas reclamadas, às fls. 809/816 e 829/840.

Em conformidade com o art. 44 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho.

É o relatório.

VOTO:

Da preliminar de não conhecimento parcial do apelo, quanto ao pleito de inaplicabilidade da Súmula n.º 331, do C. TST, pelo fundamento da previsão contida no art. 25, §1º, da Lei n.º 8.987/95, por inovação recursal. Atuação de ofício.

Cotejando a peça recursal (fls. 736/750) com a contestação (fls. 202/222), verifico que a primeira reclamada incorreu em inovação recursal, ao tratar de fundamentos que não cuidou de apresentar anteriormente, no tocante à inaplicabilidade da Súmula n.º 331, do C. TST, pelo fundamento da previsão contida no art. 25, §1º, da Lei n.º 8.987/95, o que somente é permitido quando se tratar da hipótese prevista no art. 517 do CPC.

A não formulação de argumentos fundados na possibilidade de terceirização das tarefas centrais de qualquer concessionária de serviço público (aplicação da Lei n.º 8.987/95), no momento da contestação, subtrai do Juízo a quo a possibilidade de exame completo do feito, malferindo os Princípios do Juiz Natural e do Duplo Grau de Jurisdição, além de impedir a manifestação desta Corte Superior acerca do assunto, sob pena de supressão de instância e violação dos princípios enfocados.

Nesse sentido, ensina Humberto Theodoro Júnior que:

``O recurso devolve o conhecimento da causa tal qual foi apreciada pelo juiz de primeiro grau. Pode, todavia, ter ocorrido impossibilidade de suscitação do fato pelo interessado, antes da sentença. Assim, provada a ocorrência de força maior, poderá o apelante apresentar fato novo perante o tribunal (art. 517).'' (In Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 40ª edição, editora Forense, pág. 523).

Da mesma forma, o jurista Amauri Mascaro Nascimento, pontua:

``Não é admissível no recurso ordinário, argüir questões novas perante o Tribunal, salvo se motivo de força maior impedia o advogado de o fazer na oportunidade devida. É aplicável a regra geral do art. 517 do CPC. Como regra, o tribunal não pode decidir matéria não submetida à apreciação da Vara sem descumprimento do princípio do duplo grau de jurisdição''. (In Curso de Direito Processual do Trabalho, Editora Saraiva, 20ª Edição: 2001, pág. 502).

Assim é o entendimento do Colendo TST e de outros E. Tribunais pátrios:

``EMBARGOS. FATO AUSENTE DA DEFESA E PLEITEADO NO RECURSO. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Reclamada deve aduzir, na contestação, toda a matéria de defesa. É vedado inovar em sede de recurso.

2. Tendo o Eg. Tribunal Regional consignado que o enquadramento do Reclamante na exceção do artigo 62, II, da CLT, não fora postulado em contestação, não há como acolher essa impugnação.Embargos não conhecidos'' (PROC. Nº TST-E-RR-33506/2002-900-02-00.8. Subseção DI-1; dec. unân; julg. 10.02.2003; DJU 21.02.03; Relatora Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi).

   ``INOVAÇÃO EM FASE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE. É impossível conhecer e julgar teses trazidas à baila apenas em fase recursal. A inovação, nesta oportunidade, é prática abominada pelo melhor direito. Não tendo a reclamada alegado ocorrência de labor externo, excluindo o autor da regra geral de horas extras, não pode, perante esta Instância Revisora, pretender o exame de sua argumentação neste sentido.'' (TRT 3ª Região. RO 12324, 4ª Turma, Relator Juiz José Roberto Freire Pimenta, DJ/MG: 06-04-2002, p. 11)

   ``INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SÚMULA 422 DO C. TST. A matéria ventilada nas razões recursais não foi suscitada na peça de defesa, impossibilitando a apreciação do juízo originário sobre o tema, sob pena de violação do devido processo legal, restando caracterizada a inovação, o que a afasta dos limites da lide e impede o seu exame neste grau de jurisdição. Recurso Ordinário não conhecido.'' (TRT 2ª Região. RO-00407-2003-481-02-00, 5ª Turma, Relatora Anelia Li Chum, DOE/SP de 10/11/2006)

   Destarte, não conheço da insurgência recursal referente à inaplicabilidade da Súmula n.º 331, do C. TST, em virtude da previsão contida no art. 25, §1º, da Lei n.º 8.987/95, eis que se constitui em ilegal dado novo, na medida em que apartado da peça de defesa.

   Por fim, entender de modo diverso seria patrocinar ferimento ao Principio da Isonomia, consagrado pela...