Acórdão nº REsp 943753 / SP de T1 - PRIMEIRA TURMA

• Número do processo: REsp 943753 / SP
• Data: 24 Maio 2011
• Órgão: Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 943.753 - SP (2007⁄0089796-0)

RELATOR	:	MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
RECORRENTE	:	FAZENDA NACIONAL
PROCURADORES	:	A.J. E OUTRO(S)
		CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
RECORRENTE	:	A.A.J.L.
ADVOGADO	:	ANTÔNIO LUIZ TOZATTO
RECORRIDO	:	OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. "TESE DOS CINCO MAIS CINCO". ENTENDIMENTO CONSAGRADO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (REsp 1.002.932⁄SP). COMPENSAÇÃO. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. RECURSO REPETITIVO (REsp 1.137.738⁄SP). RECURSO ESPECIAL DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, referente a pagamento indevido efetuado antes da entrada em vigor da LC 118⁄05, continua observando a "tese dos cinco mais cinco" (REsp 1.002.932⁄SP, Rel Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJ 18⁄12⁄09).

2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118⁄05, que estabelece aplicação retroativa de seu art. 3º, por ofensa dos princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (AI nos EREsp 644.736⁄PE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 27⁄8⁄07).

3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.137.738⁄SP, de relatoria do Min. Luiz Fux, DJe 1º⁄2⁄10, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que, na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa.

4. Recurso especial da Avícola a J.L. conhecido e provido para reconhecer, quanto ao prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, referente a pagamento indevido efetuado antes da entrada em vigor da LC 118⁄05, a aplicação da "tese dos cinco mais cinco". Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e não provido.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial de Avícola a J.L. para reconhecer, quanto ao prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, referente a pagamento indevido efetuado antes da entrada em vigor da LC 118⁄05, a aplicação da "tese dos cinco mais cinco" e conhecer do recurso da Fazenda Nacional e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (Presidente) e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Brasília (DF), 24 de maio de 2011(Data do Julgamento)

   MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

   Relator

   RECURSO ESPECIAL Nº 943.753 - SP (2007⁄0089796-0)

   RELATOR	:	MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
   RECORRENTE	:	FAZENDA NACIONAL
   PROCURADORES	:	A.J. E OUTRO(S)
   		CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
   RECORRENTE	:	A.A.J.L.
   ADVOGADO	:	ANTÔNIO LUIZ TOZATTO
   RECORRIDO	:	OS MESMOS

   RELATÓRIO

   MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:

   Trata-se de recursos especiais interpostos por A.A.J.L. e pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (fls. 204⁄205e):

   CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449⁄88. LC 7⁄70. RESOLUÇÃO SENATORIAL 49⁄95.

1. O STF proclamou a inconstitucionalidade formal dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449⁄88 (RE 148.724-2RJ).

2. Declaradas inconstitucionais a alíquota (0,65%) e a base de cálculo (receita bruta operacional) estabelecidas pelos Decretos-leis, e mais, a suspensão de sua eficácia pela Resolução Senatorial 49⁄95, remanesceu a normatização da LC 7⁄70, tornando indevidas as diferenças entre as duas sistemáticas legais. Até a edição da MP 1.212, de 28 de novembro de 1995, convertida na Lei 9.715⁄98, a base de cálculo do PIS restou inalterada (faturamento dos seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador), pois as leis que medearam esses dois diplomas legais (LC 7⁄70 e MP 1.212⁄95) apenas cuidaram, validamente, de prazos de reconhecimento. Até que decorresse o prazo previsto no art. 195, § 6º, da CF, depois da edição da MP 1.212⁄95 (com efeitos a partir de 1º de março de 1996), o recolhimento do PIS deveria observar tanto a alíquota, como a base de cálculo previstas na LC 7⁄70, tendo sido indevidos os recolhimentos feitos com base nos DL´s 2.445 e 2.449, de 1988.

3. Recolhimentos comprovados segundo os documentos de arrecadação acostados aos autos. Indiscutível o direito à compesação, segundo a Lei 8.383⁄91. A compensação, prevista genericamente no art. 156, II, CTN, e detalhada no art. 170 do mesmo Estatuto. Inexistindo dúvida de que, em sendo o Fisco e o contribuinte, ao mesmo tempo, credor e devedor um do outro, a compensação se coloca como uma modalidade extintiva do tributo, em havendo lei autorizadora.

4. A compensação passou a ser realizada pelo próprio contribuinte, sem necessidade de prévia apreciação pela autoridade fazendária, podendo ser feita entre quaisquer tributos ou contribuições administrados pela SRF, independentemente da natureza, espécie ou destinação. Nesse sentido, a própria SRF editou a IN 210⁄2002.

5. Aplicável à espécie a prescrição quinquenal, contado do quinquênio retroativamente da data da distribuição. Caráter interpretativo do art. 3º da LC 118⁄2005. Aplicação aos processos em curso.

6. Correção monetária. Os valores indevidamente recolhidos devem ser atualizados desde o recolhimento indevido, nos termos da Súmula 162 do E. STJ, e calculados segundo os critérios do Provimento 24⁄97, com as alterações introduzidas pelo Provimento 26⁄2001, ambos da E. Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região, até 31.12.95, com exclusão dos índices não alcançados pela lide. A partir de janeiro de 1996, deve ser aplicada a Taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, nos termos do art. 39 da Lei 9.250⁄95 e do Provimento nº 26⁄2001 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região - com exclusão, portanto, de qualquer outro índice, dada a composição da SELIC englobar juros e correção monetária. Critérios adotados pela jurisprudência do E. STJ. Precedentes.

7. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

   Em recurso especial, sustenta a empresa contribuinte A.A.J.L. dissídio jurisprudencial com julgados do Superior Tribunal de Justiça. Aduz, em resumo, a aplicação da "tese dos cinco mais cinco" quanto ao lapso prescricional das ações de repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos antes da vigência da LC 118⁄95.

   A FAZENDA NACIONAL, por sua vez, além de dissídio jurisprudencial, alega violação dos arts. 128 do CPC, 66, § 1º, da Lei 8.383⁄81 e 73 e 74 da Lei 9.430⁄96. Manifesta-se pela impossibilidade de compensação do PIS com exações de natureza jurídica e destinação constitucional diversas.

   Foram apresentadas contrarrazões às fls. 269⁄271 e 274⁄281e.

   É o relatório.

   RECURSO ESPECIAL Nº 943.753 - SP (2007⁄0089796-0)

   EMENTA

   TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. "TESE DOS CINCO MAIS CINCO". ENTENDIMENTO CONSAGRADO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (REsp 1.002.932⁄SP). COMPENSAÇÃO. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. RECURSO REPETITIVO (REsp 1.137.738⁄SP). RECURSO ESPECIAL DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por...