Acordão nº 0000685-50.2010.5.04.0121 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 15 de Junio de 2011

• Magistrado Responsável: Joãƒo Ghisleni Filho
• Data da Resolução: 15 de Junio de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000685-50.2010.5.04.0121 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSOS ORDINÁRIOS interpostos de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Rio Grande, sendo recorrentes ORGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO RIO GRANDE - OGMO/RS e PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA NUNES e recorridos OS MESMOS.

Contra a sentença proferida pela Juíza Simone Silva Ruas (fls. 221-226), o reclamado e o reclamante interpõem recursos ordinários, este de forma adesiva, às fls. 230-247 e 250-253, respectivamente.

No recurso ordinário, o reclamado pugna pela aplicação da a) prescrição bienal; pela exclusão da condenação ao pagamento de b) horas decorrentes da não concessão de intervalo mínimo de onze horas entre uma jornada e outra e; de c) adicional noturno.

O reclamante, em seu recurso ordinário adesivo, pugna pela inclusão na condenação do pagamento de a) horas extras também quando o intervalo mínimo de onze horas não é concedido entre jornadas trabalhadas em escalações sucessivas para operadores portuários diversos; bem como pela b) concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

O reclamado apresenta contrarrazões ao recurso adesivo (fls. 256-259).

Processo não submetido ao parecer do Ministério Publico do Trabalho.

É o relatório.

ISTO POSTO:

CONHECIMENTO.

O recurso ordinário do reclamado é tempestivo (fls. 228 e 230) e firmado por procurador regularmente constituído (fls. 17 e 230). Custas recolhidas (fl. 246) e depósito recursal efetuado (fl. 247). Conhece-se do recurso.

O recurso adesivo do reclamante é tempestivo (verso da fl. 248 e fl. 250) e firmado por procuradora regularmente constituída (fl. 11 e verso da fl. 253). Conhece-se do recurso.

MÉRITO.

I - MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS.

HORAS EXTRAS DECORRENTES DA NÃO CONCESSÃO DE INTERVALOS INTERJORNADAS.

Ambas as partes recorrem da decisão da magistrada a quo, acerca da condenação do reclamado ao pagamento das horas extras decorrentes do desrespeito ao intervalo de onze horas entre duas jornadas de trabalho, com reflexos, quando prestadas em favor de um único operador portuário.

O reclamado afirma que o juízo de primeiro grau não atentou para as particularidades que envolvem e norteiam o trabalho portuário avulso. Afirma que a jornada do trabalhador portuário avulso (TPA) é similar ao contrato de trabalho por prazo determinado, onde são devidas as verbas após a prestação do serviço, não havendo como serem computadas duas jornadas de trabalho para fins de pagamento de horas extras, já que a relação de trabalho entre o tomador de serviços e o TPA seria extinta quando do término da jornada. Sustenta que a posição da SDI-1 do TST sobre a prescrição (OJ nº 384) tem o mesmo fundamento jurídico. Diz, por outro lado, que a escalação dos TPAs não era por ele realizada até 27-02-2007, o que afasta sua responsabilização frente à ocorrência de jornadas de trabalho em intervalo inferior às onze horas previstas em lei. Diz que se limita a seguir a ordem rodiziária de escalação e que a não observância do intervalo entre as jornadas é exceção prevista na Lei nº 9.719/98 (art. 8º), e ratificada em norma coletiva (cláusula trigésima sexta), autorizando tal situação na hipótese de insuficiência de mão de obra habilitada para suprir a demanda dos operadores portuários. Aduz, ainda, que não há hierarquia entre ele e o recorrido, o que afastaria a obrigatoriedade em aceitar a escalação que lhe foi dirigida. Dessa forma, refere que o serviço extraordinário tem origem nas recusas que os TPAs manifestam, que geram a necessidade de convocar quem já estava trabalhando.

Já o reclamante, em seu recurso adesivo, afirma não ter o reclamado cumprido o art. 8º da Lei nº 9.719/98 (o qual assegura o intervalo mínimo de onze horas consecutivas para descanso entre uma jornada e outra), o que foi reconhecido pela magistrada, mas esta entendeu que a prestação de serviços em escalas sucessivas para operadores portuários diversos não gera direito às horas extras, por se tratar de contratos distintos com cada um. Dessa forma, a condenação limitou-se ao pagamento de horas extras somente quando o TPA foi escalado para cumprir mais de um turno de trabalho no mesmo dia, para o mesmo operador portuário, sem que observado o intervalo de onze horas. Nesse passo, pugna o recorrente pelo seu direito de perceber o pagamento de horas extras não apenas quando houve a prestação de serviços ao mesmo operador portuário, mas sim em todas as ocasiões em que descumprida a obrigação legal, sob responsabilidade do recorrido, que tem a função de elaborar as escalas de trabalho. Afirma que as normas que preveem o intervalo, são imperativas e de ordem pública, uma vez que relativas à saúde do trabalhador, não podendo ser objeto de negociação, ainda que coletiva.

Sem razão o reclamado, com razão o reclamante.

Este Egrégio Tribunal tem entendimento pacífico acerca da invalidade da norma coletiva quando contrária à lei, especialmente em se tratando de normas de segurança e medicina no trabalho, e de proteção à saúde e integridade dos trabalhadores. Nesse sentido, as normas que preveem os descansos com o objetivo de recuperação e preservação da integridade física e psíquica dos trabalhadores não estão sujeitas à negociação.

Inválida, portanto, norma coletiva que reduz o intervalo de onze horas entre uma jornada e outra, previsto na CLT e na legislação especial aplicável aos TPAs. A consequência da violação da norma é o pagamento como horas extras do período de intervalo não concedido. No caso dos autos, fica caracterizada a não concessão quando o trabalhador presta serviços em turnos subsequentes (dobrados) ou que tem como intervalo um turno de trabalho (que é de seis horas). Outrossim, as exceções previstas na própria norma coletiva para desrespeito ao intervalo (insuficiência de mão de obra certificada pelo OGMO, conforme parágrafo primeiro da cláusula trigésima sexta - fl. 113) sequer foram comprovadas pelo reclamado.

Embora algumas Turmas deste Tribunal considerem devidas as horas extras somente quando o turno dito “dobrado” se dá em favor do mesmo tomador de serviços, linha adotada pela sentença, há outras que se posicionam no sentido de que independe de quem seja o tomador dos serviços das horas laboradas no turno “dobrado”. Esta Colenda 3ª Turma filia-se à segunda hipótese, por considerá-la mais lógica (tendo em vista a pessoa do prestador dos serviços, e não a do tomador), até porque a ação é movida contra o OGMO - por confeccionar inadequadamente as escalas, ou por não controlar a observância dos intervalos entre jornadas - e não contra as empresas que se beneficiam do trabalho dos portuários avulsos.

Cita-se, a título exemplificativo, ementa de acórdão em...