Processo nº 2009.001.175592-8 de Quinta Câmara Cível, 13 de Junio de 2011

• Magistrado Responsável: Des. Claudia Telles de Menezes
• Data da Resolução: 13 de Junio de 2011
• Emissor: Quinta Câmara Cível
• Tipo de Recurso: Outros Julgados
• Número de processo de origem: 2009.001.175592-8

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QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA APELAÇÃO CÍVEL 0174958.45.2009.8.19.0001

34'ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL APELANTE: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO – ECAD APELADO: TNL PCS S/A REVISOR DESIGNADO P/ACÓRDÃO: DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO DIREITO AUTORAL DIGITAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE OBRAS MUSICAIS NA MODALIDADE DE TRANSMISSÃO DE FONOGRAMA POR MEIO DE REDE MUNDIAL DE COMPUTADOR – SIMULCASTING E WEBCASTING (TECNOLOGIA STREAMING).

COMUNICAÇÃO PÚBLICA DE OBRAS MUSICIAIS.

LEGITIMIDADE ATIVA DO ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO – ECAD - ARTIGO 98 E 99

DA LEI 9610/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PATROCINADOR - ARTIGO 110 DA LEI 9610/90 C/C 275 DO CÓDIGO CIVIL.

FIXAÇÃO UNILATERAL DO PREÇO PELO ECAD – 7,5% DO FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA COM PUBLICIDADE.

APRECIAÇÃO DA LIDE SOB O FOCO CONSTITUCIONAL DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA FUNÇÃO SOCIAL DA OBRIGAÇÃO E ABUSO DE PODER. NORMAS QUE CONSAGRAM DIREITOS FUNDAMENTAIS E AUTORIZAM A INTERFERÊNCIA DO ESTADO NAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS DE DIREITO PRIVADO. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

1- O ECAD TEM LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA PROMOVER JUDICIALMENTE A COBRANÇA DOS DIREITOS AUTORAIS, EM DECORRÊNCIA DO DEVER DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO.

2- RESPONDEM SOLIDARIAMENTE POR VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS, EM AUDIÇÕES PÚBLICAS, O PROMOTOR DO ESPETÁCULO, O PROPRIETÁRIO DO ESTABELECIMENTO E O RESPONSÁVEL PELO EVENTO - ART.

99, '§ 4'º DA LEI 9.610/98. RESPONSABILIDADE ABRANGENTE DE TODOS QUE OBTEM PROVEITO DAS TRANSMISSÕES.

3 – SIMULCASTING. TRANSMISSÃO SIMULTÂNEA DIFUNDIDA POR MEIO DE SINAIS CONVENCIONAIS. NOVO RECOLHIMENTO. DUPLA COBRANÇA SOBRE O MESMO FATO GERADOR. BIS IN IDEM. VEDAÇÃO.

4- WEBCASTING. TECNOLOGIA QUE POSSIBILITA O ENVIO DE INFORMAÇÕES ATRAVÉS DE PACOTES POR REDE DE COMPUTADORES. EXECUÇÃO DE ARQUIVO DE MÍDIA EM COMPUTADOR. DISTRIBUIÇÃO DIGITAL DE FONOGRAMAS.

NOVO FATO GERADOR DA COBRANÇA DE DIREITO AUTORAL PELA UTILIZAÇÃO DE OBRA LÍTERO-MUSICAL.

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5 – VALOR DA CONTRIBUIÇÃO DE EXECUÇÃO PÚBLICA DE OBRA MUSICAL FIXADO UNILATERALMENTE PELO ECAD.

POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SITUAÇÕES DIFERENCIADAS.

6- EXORBITÂNCIA. O PERCENTUAL DE 7,5% SOBRE A RECEITA BRUTA DA EMISSORA CONTRATANTE INDUZ À POSSIBILIDADE DE ABUSO DE DIREITO E ENCONTRA-SE DISSONANTE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

7- A LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL NÃO TEM A AMPLITUDE PRETENDIDA PELO ECAD, QUE TENTA OCUPAR O ESPAÇO DO 'VAZIO LEGISLATIVO' EM PREJUÍZO DO CRIADOR E DO INTERESSE DOS USUÁRIOS DE BENS INTELECTUAIS.

8- PERDAS E DANOS. DESACERTO NA INTERPRETAÇÃO SOBRE TRANSMISSÃO DE OBRA MUSICIAL EM RÁDIO DIGITAL. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM RECOMPOSIÇÃO DE PERDAS E DANOS, EM VISTA DA REPOSIÇÃO DE VALORES EM COBRANÇA, OBJETO DA LIDE.

9 – TUTELA INIBITÓRIA. ARTIGO 105 DA LEI 9610/98.

AUSÊNCIA DE DICOTOMIA ENTRE AS NECESSIDADES DO AVANÇO DA TECNOLOGIA, COM A CONSEQUENTE FACILIDADE DE DIPONIBILIZAÇÃO DE OBRAS CRIATIVAS, E O DIREITO GARANTIDO AOS CRIADORES.

10- AS REGRAS QUE VISAM DISCIPLINAR E PROTEGER A UTILIZAÇÃO DE OBRAS MUSICAIS NÃO DEVEM INVIABILIZAR, MESMO QUE TEMPORARIAMENTE, A DIFUSÃO DA INFORMAÇÃO E DA CULTURA – ARTIGOS 5'º,

INCISO XIV, E 215 DA CRFB.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Civil n'º 0174958.45.2009.8.19.0001, originário da 34'ª Vara CÃvel da Comarca da Capital, em que é apelante ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO – ECAD e é apelado TNL PCS S/A.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara CÃvel do Tribunal de Justiça, por maioria de seus votos, vencida a relatora que desprovia o apelo, em dar provimento parcial ao recurso para condenar o réu ao pagamento da taxa pela execução pública de obras musicais na modalidade webcasting, observando-se o prazo prescricional trienal, previsto nos incisos IV e V, do parágrafo 3'º do artigo 206 do Código Civil, devendo o percentual e o valor devido ser apurados em liquidação por artigo, nos termos do artigo 475-E do Código de Processo Civil. Diante da sucumbência recÃproca, custas e honorários rateados.

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VOTO Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD contra a decisão que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação cominatória c/c cobrança proposta contra TNL PCS S/A (nome fantasia “OI”), decorrente dos entendimentos de que as modalidades simulcasting e streaming não fazem senão reproduzir a programação da rádio “OI FM” via computador, pelo que a pretendida cobrança constituiria bis in idem.

Nas razões do recurso, o apelante sustentou que a execução simultânea de transmissão sincronizada do conteúdo de música da rádio por intermédio da Internet (simulcasting) e a transmissão de dados de repertório protegido em sede de comunicação ao público através da tecnologia streaming constituem formas de utilização diversas da execução por radiodifusão, não estando a apelada autorizada a disponibilizar obras musicais por estas modalidades – fls. 256/276.

Em contra-razões, a apelada reiterou a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, pleiteia a manutenção da sentença – fls. 390/410.

É, em sÃntese, o relatório.

A questão a ser dirimida nestes autos consiste em saber se a empresa apelada deve pagar a contribuição dos direitos autorais, fixada unilateralmente pelo ECAD, pela disponibilização através da rádio “Oi FM” de obras musicais na modalidade de transmissão de fonograma por meio de rede mundial de computador – simulcasting e webcasting (tecnologia streaming), bem como em definir se tais transmissões configuraram execução pública de obras musicais, legitimando o ECAD a cobrar judicialmente os direitos autorais.

- DA LEGITIMIDADE AD CAUSUM Inicialmente, apreciaremos a questão preliminar relativa à legitimidade ativa do ECAD.

A legitimidade postulatória do ECAD para em nome próprio cobrar valores decorrentes de violação de direito autoral, como substituto processual de seus associados, advém da Lei n'º 9.610/98, em seus artigos 97, 98 e 99, '§ 2'º, consoante comando inserto no artigo 5'º, inciso XXI, da C.F.

Tratando-se de legitimação extraordinária, não se faz necessária autorização dos substituÃdos e, assim, desnecessária a comprovação da filiação 4 ao apelante de cada associado titular da obra violada, para fins de ação de cobrança.

O entendimento está pacificado no Superior Tribunal de Justiça desde a Lei n'º 5.988/73, que no artigo 104 já autorizava a associação de titulares de direitos autorais a defender seus associados, judicial e extrajudicialmente.

Assim se posicionou a jurisprudência:

“PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. FUNGIBILIDADE RECURSAL.

LEGITIMIDADE ATIVA DO ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD PARA PROPOSITURA DE AÇÃO DE COBRANÇA. DISPENSADA A PROVA DE FILIAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO DOS TITULARES DOS DIREITOS AUTORAIS. SÚMULA 83/STJ. I – (...). II- Conforme pacÃfica jurisprudência deste Tribunal a legitimidade ativa do ECAD para propositura de ação de cobrança independe de prova de filiação ou autorização dos autores nacionais ou estrangeiros.

Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no AgRg no Ag 709873/RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti. Terceira Turma.

Julg. 18/09/2008.) Neste Egrégio Tribunal de Justiça, os julgados são no mesmo sentido:

“Ação de cobrança. ECAD. Rádios comunitárias. Utilização de música sem pagamento de direitos autorais. Sentença de procedência parcial.

Inconformismo. Entendimento desta Relatora quanto à manutenção da sentença vergastada. Legitimidade ativa do ECAD para propositura de ação de cobrança dos direitos autorais de obras fonográficas, independentemente de autorização expressa, prévia ou prova de filiação de seus titulares, na qualidade de substituto processual. Artigo 99, '§ 2'º da Lei 9.610/1998. Prevalece, no E. STJ, o entendimento de que os direitos autorais são devidos ainda que a execução de obras musicais seja promovida sem fins lucrativos. (...). (Ap. CÃvel 2009.001.47558. Rel.

Des. Conceição Mousnier. Vigésima C. CÃvel. Julg. 13/10/2009.).

“AÇÃO DE COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS. ECAD. ACADEMIA DE GINÁSTICA. EXECUÇÃO PÚBLICA DE OBRAS MUSICAIS SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO AUTORAL E RECOLHIMENTO DOS VALORES DEVIDOS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA PARCIAL DO JULGADO. - O E.TJ/RJ e o Superior Tribunal de Justiça já firmaram entendimento no sentido de que o ECAD possui legitimidade para promover ação de cobrança das contribuições devidas pela execução pública de obras musicais, independentemente de comprovação de filiação dos titulares das obras. (...). PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.” (Ap. CÃvel 2009.001.13194. Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira. Nona C. CÃvel. Julg. 14/04/2009.).

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Desta forma, o ECAD possui legitimidade para promover a cobranças das contribuições pela execução pública de obras musicais.

Alega a empresa apelada que eventual responsabilidade pelo recolhimento de direitos autorais pela execução de obras musicais através do site www.oifm.com.br cabe à Rádio Bel (freqüência especÃfica 102,0, conforme consulta no endereço www.belriofm.com.br), por ser mera patrocinadora desta, conforme contrato de patrocÃnio acostado à s fls. 147/163.

Quanto à legitimidade passiva da TNL PCS S/A.

Analisando detidamente o referido contrato entre a TNL PCS S/A e a rádio Bel Ltda, pode-se concluir que a TNL adquiriu os direitos de concessão desta para criar uma estação de rádio própria (ou “customizada”), chamada “OI FM”.

O primeiro âconsiderandoâ do contrato (fl. 147) refere de forma clara que a apelada - âPatrocinadoraâ - está...