Acordão nº 0000604-55.2010.5.04.0104 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 6 de Julio de 2011

• Número do processo: 0000604-55.2010.5.04.0104 (RO)
• Data: 06 Julho 2011
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Pelotas, sendo recorrente LURIAN DE SOUZA LIMA E ABASTECEDORA DE COMBUSTÍVEIS J. LINO LTDA. e recorrido OS MESMOS.

Inconformados com a sentença proferida nas fls. 117/122, a autora e a ré interpõe recursos ordinários consoante as razões juntadas nas fls. 124/134 e 135/139.

A autora pede a reforma quanto à unicidade contratual, pois a prova dos autos demonstra ter sido transferida de outro posto da ré, diferentemente do quanto afirma a testemunha patronal, que foi admitida meses mais tarde, sem ter conhecimento dos fatos. Afirma que o preposto da ré, inclusive, admite vínculo empregatício anterior ao registrado na CTPS, razão pela qual deve ser declarado o vínculo de emprego único, de 04.02.2009 a 29.06.2010, retificada CTPS e condenada, a ré, ao pagamento de diferenças de férias com 1/3, 13º salários e demais pedidos da petição inicial. Insurge-se quanto à rescisão por justa causa em razão de abandono de emprego, pois afastou-se de suas atividades por motivos de saúde, tendo feito cirurgias e estando em tratamento até a presente data, o que afirma ser de conhecimento da ré. O afastamento foi justificado e não está presente o animus abandonandi, como atesta o próprio preposto ao referir que a autora tentou entregar os atestados médicos. Também a própria defesa admite que a validade do atestado médico era até 29.06.2010, sendo seu - da ré - o ônus probatório do qual não se desincumbiu. Requer o pagamento do aviso prévio, das férias proporcionais com 1/3, do 13º salário proporcional, da multa de 40% do FGTS, bem como a liberação do FGTS e a entrega das guias de encaminhamento do seguro-desemprego. Quanto às horas extras, diz que os registros de horário são inválidos, do que é indicio suficiente a ausência de concessão dos intervalos, além do fato de possuírem lançamentos manuais e invariáveis, ou com pequenas variações de minutos, invocando a Súmula 338, III, do TST. Pugna pela prevalência da jornada da petição inicial, corroborada pela prova testemunhal. Pede o pagamento de 4 vales-transporte não fornecidos e de honorários advocatícios.

A ré alega que não houve vínculo de emprego no período de 04.02.2009 a 30.03.2009, mas sim contrato de prestação de serviços como freelancer, sendo indevidas as parcelas deferidas, em especial as condenações atinentes ao recolhimento de contribuições previdenciárias e FGTS, bem como as verbas rescisórias desse período. Alusivamente às horas extras, diz que a autora não prova nada e a lei vigente autoriza a desconsideração de até 10 minutos antes e após o registro. Diz que as horas extras foram pagas ou compensadas e nega o trabalho aos domingos, impondo-se considerar, do mesmo modo, que não há horas extras nos dias em que a autora não trabalhou por ter apresentado atestado médico. Diz que como freelancer, não tinha horário fixo sendo impossível acolher os horários da petição inicial.

Com contrarrazões às fls. 147/151 (pela autora) e 152/167 (pela ré), sobem os autos a este Tribunal.

É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE.

1. VERBAS RESCISÓRIAS DO 1º CONTRATO DE TRABALHO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

Não se conhece do recurso ordinário quanto às verbas rescisórias do 1º contrato de trabalho, porque não há condenação nesse sentido.

A recorrente investe contra o vínculo declarado de emprego nesse primeiro contrato e, também, contra o pagamento das respectivas verbas rescisórias (último parágrafo da fl. 136). Ocorre, contudo, que a juíza determinou o recolhimento, tão somente, do FGTS desse contrato.

As diferenças de verbas rescisórias que constam da condenação envolvem o 2º contrato de trabalho.

2. REGIME COMPENSATÓRIO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

Não se conhece do recurso quando afirma que as horas extras eventualmente realizadas foram compensadas.

A defesa e o recurso (da ré) consignam que as horas extras foram pagas ou compensadas (fls. 55 e 138). Todavia, a sentença é omissa nesse aspecto e não analisa a existência, muito menos a validade, de nenhum regime compensatório em favor da ré. Não tendo sido opostos os competentes embargos declaratórios, a matéria resta preclusa e a preclusão constitui óbice ao manejo da matéria perante o Tribunal.

MÉRITO.

Examina-se primeiro o recurso ordinário da ré, na matéria prejudicial.

1. VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO DE 04.02.2009 A 30.03.2009.

Em síntese, infere-se do recurso da ré que se insurge contra a declaração do vínculo de emprego mantido entre as partes no período de 04.02.2009 a 30.03.2009.

Data venia, a sentença parte do pressuposto equivocado de que a ré teria admitido em defesa a existência de 2 contratos de trabalho distintos (“A Reclamada, a seu turno, assevera à fl. 43 que firmou com a reclamante dois contratos de trabalho distintos.” - fl. 117v - sublinhou-se). A defesa é clara, na verdade, ao sustentar a existência de um contrato de prestação de serviços sem vínculo empregatício (de 04.02.2009 a 30.03.2009) e um contrato de trabalho (a partir de 03.10.2009):

“A autora foi contratada pela empresa ré para laborar na loja denominada “Boca do Lobo na condição de “freelancer” para desempenhar a função de demonstradora de produtos.

Essa atividade teve duração de aproximadamente 46 dias, sendo que em 30/03/2009, por não ter mais serviço para as funções realizadas pela reclamante, esta foi dispensada da função de “freelancer”, recebendo todas as verbas a ela devidas.

(...)

Passados 06 meses, a re abriu seleção para a contratação de uma funcionária para a loja localizada na Av. Domingos de Almeida. A autora candidatou-se a vaga e foi selecionada, dano inicio às suas atividades, nessa segunda empresa, em 03/10/2009.” (fl. 43 - sublinhou-se - sic).

Isso não obstante, é acertada a decisão que reconhece o período como um típico contrato de trabalho, pois a autora traz aos autos o termo de rescisão de contrato de trabalho da fl. 16. É a própria ré, em defesa, que afirma “o documento de fls., mencionado pela autora como sendo termo de rescisão contratual, em verdade, representa tão somente o recibo de pagamento pelo tempo trabalhado na condição de “freelancer”.” (4º parágrafo da fl. 43 - sublinhou-se).

Se assim fosse (mero recibo de pagamento a trabalhador não empregado - freelancer), não deveria ter sido usado um típico “termo de rescisão de contrato de trabalho” e tampouco deveria ter consignado o termo “DISP.S/JUSTA CAUSA”. Jamais deveria ter pago, como afirma, valores a título de “SALÁRIO-BASE”, “EXTRAS 50%”, “EXTRAS 100%”, “FÉRIAS PROPORCION”, “ADIC 1/3 FER. PROP”, “PERICULOSIDADE”, “13. SALÁRIO”, “PER S/ FÉRIAS 1/3” ou “PERICULOSID 13SAL.”, todos direitos tipicamente trabalhistas e derivados, unicamente, de típico contrato de trabalho. A ausência dos dados do empregador é de absoluta irrelevância face aos termos da defesa, que expressamente reconhece a autoria do aludido termo.

De outro lado, a ré não produz qualquer prova, documental ou testemunhal, da existência do suposto contrato de freelance. O período de 04.02.2009 a 30.03.2009, portanto, foi de típico contrato de trabalho, já que a ré confere validade ao termo rescisório da fl. 16 e, ao mesmo tempo, admite o pagamento de parcelas tipicamente trabalhistas.

Ressalte-se, apenas porque invocado no recurso, que a autora afirma ter sido empregada da ré desde 04.02.2009, o que supre, assim, a alegada ausência de impugnação quanto ao período como freelancer (4º parágrafo da fl. 136).

Mantido o vínculo e a condenação alusiva ao FGTS.

Nega-se provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA.

2. UNICIDADE CONTRATUAL.

A juíza entendeu que não há prova convincente de que a autora, após ter encerrado suas atividades na filial da Rua Gonçalves Chaves, tenha sido transferida para a filial da Av. Domingos de Almeida, trabalhando, assim, ininterruptamente a partir de 04.02.2009 até sua despedida.

Na petição inicial a autora afirma que trabalhou na filial da rua Gonçalves chaves (“Boca do Lobo”) até...