Decisão Monocrática nº 2011/0068031-0 de CE - CORTE ESPECIAL

Data30 Maio 2011
Número do processo2011/0068031-0
ÓrgãoCorte Especial (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 8.657 - MS (2011/0068031-0) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

AGRAVANTE : D.A.C.

ADVOGADO : EVANDRO DIAS JOAQUIM E OUTRO(S)

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI) NÃO COMPROVADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por D.A.C., contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ementado verbis:

"PENAL. PROCESSUAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA. PROVA PERICIAL: DESNECESSIDADE: PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO. FALTA DE NOVO INTERROGATÓRIO: INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADES INEXISTENTES. PRELIMINARES REJEITADAS.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. DIFICULDADES FINANCEIRAS E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA: DESCRIÇÃO IMPLÍCITA NA DENÚNCIA.

CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. PENA SUBSTITUTIVA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE: INADEQUAÇÃO ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. 1 . Para a

configuração da materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária, é dispensável a realização de perícia contábil, sobretudo se a denúncia se fundou em processo administrativo apto à caracterização do crime. 2 . Os atos processuais realizados sob a vigência de lei anterior não serão prejudicados em razão do advento de nova lei disciplinando o mesmo ato. Se o réu admite os fatos contidos na denúncia, sendo incontroversos, a falta de realização de novo interrogatório ao final da instrução não traz prejuízo à defesa, não havendo que se falar em nulidade: Súmula 523 do STF e art. 563, do CPP. 3 . Preliminares de nulidade processual

rejeitadas. 4 . Comprovadas nos autos a materialidade e autoria do crime previsto no art. 168-A do CP praticado pelo apelante que, na qualidade de sócio-gerente e administrador de uma empresa, deixou de recolher à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições descontadas dos salários de seus empregados em folha de pagamento, referentes ao período de 09.2006 a 05/2007. 5 . Dolo configurado na vontade livre e consciente no sentido de deixar de repassar as contribuições. O art. 168-A exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, que tenham sido descontadas de pagamentos efetuados, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados. 6 . As dificuldades financeiras, para caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão de punibilidade, devem ser de ordem a colocar em risco a existência da empresa, contemporânea aos fatos e devidamente comprovada. 7 . Condenação mantida. 8 . O réu se defende dos fatos atribuídos pela denúncia e não da capitulação legal dada aos fatos, podendo o Juiz dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da exordial, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave: art. 383 do CPP. Se a denúncia narra expressamente que o apelante deixou de efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias pelo período 09.06 a 05.07, a continuidade delitiva está explícita na exordial e

proporcionou ao apelante o pleno exercício do direito de defesa. 9 . Mantida a aplicação da causa de aumento referente à continuidade delitiva. 10 . De ofício, correção de erro material da sentença.

Fixação da pena privativa de liberdade do apelante em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 12(doze) dias-multa.

11. As penas alternativas sempre deverão ser aplicadas levando-se em conta as capacidades pessoais de cada apenado, tornando possível o direcionamento de cada pessoa a instituições que desempenhem

atividades específicas relacionadas às suas habilidades. Art. 5º, XLVI da CF, art. 46, § 3º do CP, arts. e 32 da LEP. Pena de prestações de serviços à comunidade inadequada. Substituição por outra modalidade, a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos dos arts. 46 e parágrafos e 55, ambos do CP. 12.

Preliminares rejeitadas. De ofício, corrigido erro material na sentença. Apelação a que se dá parcial provimento". (fls. 387/388).

Em seu recurso especial, às fls. 393/410, sustenta o recorrente negativa de vigência ao artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, fundamentando, para tanto, que "na conduta do recorrente não existiu a intenção de burlar e iludir o fisco, não havendo em sua ação o elemento subjetivo especial do injusto, que seria o fim especial de se apropriar dos valores que deveriam ser repassados para a Previdência Social". Acrescenta que "doutrina e

jurisprudência comungam deste entendimento".

Por outro lado, afirma ter havido malferimento ao artigo 400 do Código de Processo Penal, ao fundamento de que "não tendo ocorrido o 're-interrogatório' judicial do recorrente, e que assim, espera-se o reconhecimento da nulidade processual, por ofensa ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, bem como pelo descumprimento do rito processual introduzido pela Lei nº 11.719/08 que alterou a sequência dos atos procedimentais".

Outrossim, pugna pela "reforma da decisão guerreada, para absolver o recorrente diante da comprovação da causa supra legal de exclusão da culpabilidade escorada na inexigibilidade de conduta diversa", ao argumento de que "nos autos, tanto através de prova documental como testemunhal, demonstrou-se que a empresa realmente atravessava por insuportáveis dificuldades financeiras". Por fim, aponta a

ocorrência de dissídio jurisprudencial, ao passo que transcreve trechos de julgados paradigmas supostamente divergentes.

O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 493/499, em decisão fundamentada nos seguintes termos:

"A respeito do tema da contrariedade ao artigo 400 do Código de Processo Penal, o acórdão decidiu: (...). O recurso não é plausível nesse ponto, à vista de que o decisum está amparado em precedente do Superior Tribunal de Justiça, verbis: (...). No que tange à hipótese prevista no artigo 105, inciso III, alínea 'c' da Constituição Federal, cumpre ressaltar que o colendo Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação e demonstração da alegada divergência, mediante a observância dos seguintes requisitos: (...). No caso, não se encontram demonstrados os alegados dissensos, pois o recorrente se limitou a transcrever as ementas dos julgados, sem o cotejo

analítico entre eventuais teses tidas por divergentes por intermédio da indicação das circunstâncias que pudessem identificá-las ou assemelhá-las. Outrossim, contrapôs-se julgado do Superior Tribunal de Justiça com o decisum recorrido. Porém, o artigo 105, inciso III, letra 'c', da Carta Magna exige que a divergência se dê com 'outro Tribunal', que não se confunde com o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal. O objetivo da norma é viabilizar a uniformização de interpretação da legislação federal entre os tribunais a quo. Nesse sentido o magistério de Rodolfo Camargo Mancuso: (...). Não se alegue a Súmula nº 83 do Superior Tribunal de Justiça a contrario sensu, pois na redação dela está pressuposta a demonstração da divergência de tribunais federais regionais ou locais. Não cabe o argumento de que a letra 'a' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal abarcaria a letra 'c'. Sob o aspecto lógico, a Carta Magna não preveria duas hipóteses recursais se as considerasse insubstituíveis uma pela outra. Ademais, a falta de distinção entre elas ou o uso de uma por outra tornaria as regras de cabimento de recurso especial inócuas. Acrescente-se que mesmo quando o recurso é interposto com fundamento na alínea 'c' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, exige-se a indicação expressa do dispositivo de lei federal objeto da divergência de interpretação entre os tribunais. No caso, esse requisito não foi preenchido quanto à tese da comprovação das dificuldades

financeiras. Assim, o recurso não deve ser admitido nesse ponto, também por esse motivo, a teor da Súmula nº 284 do Superior Tribunal de Justiça. De todo modo, o julgado, com base nos elementos de prova colhidos nos autos, entendeu que não restou configurada excludente de culpabilidade. Portanto, qualquer conclusão em contrário

demandaria a análise do conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a sistemática do recurso especial, a teor da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça".

Em seu agravo, às fls. 554/566, assevera o recorrente que "a

divergência de interpretação entre os tribunais foi claramente apontada pelo agravante, fazendo inclusive, demonstração das

semelhanças nos casos em confronto".

Outrossim, afirma que "o juízo de admissibilidade no Tribunal da interposição não pode se transformar numa gincana de tarefas

impossíveis, criando-se obstáculos intransponíveis, impossibilitando o necessário acesso ao juízo ad quem, permitindo ao Superior

Tribunal de Justiça a apreciação e julgamento da recurso

adequadamente interposto".

É o relatório.

A insurgência não merece prosperar. Com efeito, verifica-se que não foram impugnados todos os fundamentos da decisão agravada, porquanto o agravante não rebateu os fundamentos consistentes na incidência, ao presente caso, dos enunciados nº 7 e 83, da Súmula desta Corte, e do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Assim, ao deixar de infirmar todos os argumentos do juízo de

admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, incide, in casu, o enunciado 182 da súmula desta Corte, verbis: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar...

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