Decisão Monocrática nº 2008/0221341-2 de CE - CORTE ESPECIAL

• Número do processo: 2008/0221341-2
• Data: 25 Maio 2011
• Órgão: Corte Especial (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.095.161 - RS (2008/0221341-2) (f) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : A.D.O.M.D.S.

ADVOGADO : LUIZ ALFREDO SCHUTZ - DEFENSOR PÚBLICO E OUTROS

DECISÃO

Consta dos autos que A.D.O.M.D.S. foi

denunciado por furto qualificado.

Após regular instrução, foi o réu condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito capitulado no artigo 155, § 4.º, IV, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal.

Inconformado, o órgão ministerial interpôs recurso de apelação e, ao final, requereu que a pena fosse aquela aplicada ao tipo penal do furto qualificado.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou

provimento ao apelo ministerial e concedeu habeas corpus de ofício para afastar o aumento pela reincidência. Eis a ementa do acórdão (fl. 304):

FURTO QUALIFICADO: 1. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 2. QUALIFICADORAS: A) ROMPIMENTO DE

OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. AFASTAMENTO. B) CONCURSO DE AGENTES.

CONFIRMAÇÃO. TRATAMENTO DA PENA EM ISONOMIA COM A MAJORANTE SIMILAR DO ROUBO. 4. TENTATIVA. OCORRÊNCIA. 5. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO.

'REFORMATIO IN MELLIUS'. READEQUAÇÃO DA PENA.

Recurso ministerial improvido.

Concedido 'habeas corpus' de ofício para afastar a agravante da reincidência do apenamento.

Agora no especial, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alega o Parquet que o acórdão recorrido, ao afastar a qualificadora da destruição ou rompimento do obstáculo à subtração da coisa, negou vigência ao art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

Afirma também que o decisum, ao aplicar ao furto qualificado pelo concurso de agentes a pena do furto simples com aumento de 1/3 (um terço), negou vigência ao art. 155, § 4º, inciso IV, do Estatuto Repressor.

Sustenta ainda seja afastada a diminuição pela tentativa, uma vez que para a consumação do delito do furto não se exige a posse mansa e pacífica da res furtiva.

Por fim, requer o reconhecimento da agravante da reincidência (art.

61, I, do Código Penal).

Apresentadas as contrarrazões, o especial foi admitido na origem.

Com vista dos autos, opinou a Subprocuradoria-Geral da República pelo provimento parcial da irresignação, nos termos do parecer de seguinte ementa (fl. 265):

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO.

ARROMBAMENTO. A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DIRETA É IMPRESCINDÍVEL.

QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. POSSE TRANQUILA. DESNECESSIDADE. TEORIA DA AMOTIO. REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. PELO CONHECIMENTO E PARCIAL

PROVIMENTO."

É o relatório.

O presente recurso preenche os pressupostos de admissibilidade.

Inicialmente, insurge-se o recorrente no ponto em que foi afastada a circunstância relativa ao rompimento de obstáculo, assim

fundamentado pela Corte Estadual: "É entendimento assente desta Câmara a não-configuração da

qualificadora do rompimento de obstáculo quando da ausência de prova pericial válida. Não prospera a qualificadora contemplada no artigo 155, § 4.º, I, do Código Penal por este vício na formação de sua prova.

A palavra dos policiais, neste tanto, não supre a necessidade de exame pericial." (fl. 306v)

Para melhor elucidação da quaestio, devem ser analisados os artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal, os quais dispõem, in verbis: "Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".

"Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta".

Depreende-se do teor dos aludidos dispositivos legais que a perícia é imprescindível para comprovação das infrações que deixam vestígio, podendo ser suprida por prova testemunhal quando aquele tiver desaparecido.

In casu, por estar inserido o furto cometido com rompimento de obstáculo dentre os crimes mencionados no art. 158 do Codex

Processual Criminal, há a necessidade do exame de corpo de delito para a caracterização da qualificadora, consoante o escólio de Guilherme de Souza Nucci, veja-se:

"Se o crime deixa vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito (art. 158 do CPP), não podendo supri-lo a prova testemunhal.

Esta somente será admitida, em lugar do exame, caso os vestígios tenham desaparecido, conforme preceitua o art. 167 do Código de Processo Penal" (Código Penal Comentado, 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 676).

O Tribunal a quo, ao apreciar a questão, entendeu que o depoimento dos policiais não supriria a necessidade de exame de corpo de delito.

Diante do fato de não haver sido realizado o exame pericial, não há como suprir a referida prova pelos depoimentos testemunhais, por não se enquadrar a hipótese dos autos àquela prevista no art. 167 do Código de Processo Penal, pois não consta, na espécie, o

desaparecimento dos vestígios.

Nesse sentido:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA. PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. VESTÍGIOS FACILMENTE PERCEPTÍVEIS POR QUALQUER PESSOA. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Pela interpretação dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, conclui-se que, relativamente às infrações que deixam

   vestígio, a realização de exame pericial se mostra indispensável, podendo a prova testemunhal supri-lo apenas na hipótese em que os vestígios do crime tiverem desaparecido. Precedentes do STJ.

2. No caso dos autos, a qualificadora do rompimento de obstáculo apenas poderia ter sido comprovada por exame pericial, já que os vestígios não haviam desaparecido.

3. O fato de os vestígios do delito serem facilmente perceptíveis por qualquer pessoa não afasta a indispensabilidade do exame de corpo de delito direto, cuja realização não fica ao livre arbítrio do julgador, mas, ao contrário...