Decisão Monocrática nº 2011/0077353-9 de CE - CORTE ESPECIAL

• Data: 10 Maio 2011
• Número do processo: 2011/0077353-9
• Órgão: Corte Especial (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.247.665 - RN (2011/0077353-9) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE : D.D.I.D.A.L. ADVOGADO : LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA E OUTRO(S)

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO E RECEITA.

CONCEITO. NATUREZA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE.

PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por DIA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTOS LTDA., com base no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa apresenta o seguinte teor :

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. LEI Nº 9.718/98. INCIDÊNCIA SOBRE

FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, PARÁGRAFO 1º.

PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/05. NÃO APLICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. LEI 9.430/96, ART. 74 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.637/2002. ART. 170-A DO CTN. INCIDÊNCIA.

- O STF reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, que definia a base de cálculo do PIS e COFINS como sendo o faturamento correspondente à receita bruta da pessoa jurídica, independentemente do tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica e da classificação contábil adotada para as receitas (Res 357950, 390840, 358273 e 346084).

- A 1ª Seção do STJ, na apreciação do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, julgado em 24.03.2004, cf. Inf. de Jurisprudência do STJ n. 203, de 22 a 26 de março de 2004, revendo a orientação até então dominante, firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de ação de repetição de indébito, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, é de cinco anos, tendo como marco inicial a data da homologação do lançamento, que, sendo tácita, ocorre no prazo de cinco anos do fato gerador. Considerou-se ser irrelevante, para efeito da contagem do prazo prescricional, a causa do recolhimento indevido (v.g.,

pagamento a maior ou declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo Supremo), eliminando-se a anterior distinção entre repetição de tributos cuja cobrança foi declarada inconstitucional em controle concentrado e em controle difuso, com ou sem edição de resolução pelo Senado Federal, mediante a adoção da regra geral dos 'cinco mais cinco' para a totalidade dos casos.

- Por ocasião do julgamento do EREsp 327.043/DF, a Primeira Seção daquela Corte se manifestou no sentido de que os efeitos retroativos previstos na LC 118/05 devem ser limitados às ações ajuizadas após a vacatio legis de 120 dias prevista no referido dispositivo.

- Tendo em vista que a LC nº 118/05 foi publicada em 09/02/05, a incidência da norma em tela opera-se apenas a partir de 09/06/05.

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 12/12/2001,

infere-se que o prazo prescricional continua a ser aplicado nos moldes do ERESP 435.835/SC, o qual corresponde à denominada tese dos 5(cinco) mais 5(cinco) para a definição do termo a quo do prazo prescricional.

- Por intermédio do art. 49 da Medida Provisória nº 66, de

29/08/2002 (convertida na Lei nº 10.637, de 30/12/2002), foi

alterado o art. 74, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96.

- O referido art. 74 passou a expor: 'O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela

Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de

ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão'.

- Disciplinando o citado dispositivo, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 210, de 1º/10/2002, cujo art. 21 estatuiu: 'O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de

restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF'.

- Na espécie, o pedido de compensação foi efetuado antes da vigência da Lei nº 10.637, de 20/12/2002. Nessa linha de raciocínio, as diferenças decorrentes dos recolhimentos indevidos a título de PIS e COFINS só podem ser compensadas com débitos relativos ao PIS e à COFINS, respectivamente.

- A compensação de créditos tributários deve obediência ao disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional.

- Apelação provida.

Opostos embargos de declaração, foram eles acolhidos, com efeitos infringentes, para limitar a questão jurídica aos limites do pedido formulado na inicial, qual seja, o direito de não recolher PIS e COFINS sobre descontos condicionados. A ementa do julgado:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS.OMISSÃO OCORRÊNCIA. COFINS E PIS. BASE DE CÁLCULO.

RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STF. DESCONTOS CONDICIONAIS CONCEDIDOS AO CLIENTE EM FACE DE PAGAMENTO NA DATA DO VENCIMENTO DO TÍTULO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXCLUSÃO DA COMPOSIÇÃO DA RECEITA BRUTA.

- O acórdão atacado pela via dos embargos declaratórios mostrou-se omisso na medida em que se limitou a apreciar a matéria relativa ao direito do contribuinte de não efetuar o recolhimento da COFINS e do PIS nos termos do art. 3º, § 1º, da Lei 9718/98, declarado

inconstitucional pelo eg. STF, quando a ação fora ajuizada visando discutir a impossibilidade de inclusão dos valores relativos aos descontos condicionais concedidos aos clientes em decorrência do pagamento do título de crédito, emitido em face da venda da

mercadoria, no prazo de vencimento.

- A base de cálculo da COFINS e do PIS, como já asseverou o eg. STF, é o faturamento, assim entendido como a receita bruta da pessoa jurídica advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e

serviços e de serviços de qualquer natureza.

- O fato de o vendedor ter possibilitado a concessão de desconto para as situações de, na data do vencimento, o comprador realizar o pagamento do título de crédito emitido com base na venda a prazo, não descaracteriza a receita advinda da operação de venda da

mercadoria.

- Na composição da base de cálculo dos tributos acima referidos, tais descontos condicionados não integram o rol das hipóteses de exclusão previstas na lei.

- O Sistema Tributário Nacional fixou o regime de competência como regra geral para apuração dos resultados da empresa, e não o regime de caixa. Pelo primeiro regime, o registro dos fatos contábeis é realizado a partir de seu comprometimento, vale dizer, da

concretização do negócio jurídico, e não do efetivo desembolso ou ingresso da receita correspondente àquela operação. (RESP 953011/PR; Rel: Min. CASTRO MEIRA; DJ:08/10/2007 PÁGINA:255)

- Manutenção da decisão proferida no juízo de origem, ainda que sob fundamento diverso.

- Embargos de declaração da parte autora acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para negar provimento à apelação.

- Embargos de declaração da Fazenda Nacional prejudicados.

Nas razões do recurso especial, a recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou o disposto no art. 110 e 116 do CTN, ao concluir que o § 2º, do art. 3º, da Lei n. 9.718/98 não retirou da base de cálculo do PIS e da COFINS os descontos condicionados concedidos às empresas.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 417/423), sobreveio o juízo de admissibilidade negativo da instância de origem (e-STJ, fls. 434/435).

Este Relator houve por bem dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar a subida do presente recurso especial.

É, no essencial, o relatório.

Na origem, a recorrente ajuizou ação ordinária para obter declaração de não incidência do PIS e da COFINS sobre o desconto proporcionado nas vendas a prazo quitadas antes do vencimento, visto que os valores referentes aos descontos não podem se enquadrar no conceito de receita para a incidência das referidas exações.

Esta questão foi tratada, pelo Tribunal de origem, no julgamento dos embargos de declaração, porquanto havia ficado omissa quando do julgamento da apelação. Nesta ocasião, a Corte assentou a inviabilidade de excluir os descontos condicionados da base de cálculo dos referidos tributos, visto que o registro dos fatos contábeis é realizado de forma independente do efetivo desembolso ou a entrada da receita, o que inviabiliza a exclusão dos descontos do montante equivalente à receita bruta.

Para melhor ilustração do caso, transcrevo a decisão proferida pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 320/326):

Argumenta a empresa-embargante, nas razões do apelo, que os valores decorrentes dos descontos proporcionados em compras e vendas

quitadas dentro do prazo dos respectivos vencimentos, ou seja, quantia que no máximo transitam nos documentos fiscais da empresa e não chegam a integrar, ingressar, incorporar...